I. Obecně
Zadávání veřejných zakázek v České republice nemá dosud právní úpravu, obvyklou ve vyspělých státech, především v Evropské unii. Vláda svými usneseními č. 1 a č. 7/1993 uložila ministerstvu hospodářství zpracovat zásady zákona, které byly schváleny usnesením vlády č. 419/1993 a projednány rozpočtovým a hospodářským výborem Poslanecké sněmovny Parlamentu v říjnu 1993. Vládní návrh zákona byl schválen usnesením vlády č. 359/1994. Jeho cílem je aplikovat tržní mechanismus do hospodaření veřejnými prostředky uplatněním systému obchodní veřejné soutěže při udělování veřejných zakázek. Vytvoří se tím podmínky pro zabezpečení průhlednosti postupu zadávání s vyloučením diskriminace, protekce a s minimalizací možnosti pletich či korupce. Do návrhu byly zapracovány všechny akceptovatelné připomínky nejen od oficiálních účastníků připomínkového řízení, ale i dalších orgánů a organizací, které přistoupily na spolupráci, aby zákon postihl všechny oblasti zadávání. Cílem je zákon, který bude platit delší dobu bez potřeby novelizace a kde bude jednodušší dodržet jeho postupy než hledat postupy k jeho obcházení.
Zákonem o zadávání veřejných zakázek jsou stanoveny postupy průběhu a vyhodnocování soutěží, zajištění dohledu nad dodržováním zákona včetně přezkoumávání úkonů zadavatele a přijímání opravných rozhodnutí. Ideově se navazuje na systém, který v Československu fungoval od 31. 12. 1920, a který byl zrušen až počátkem padesátých let při zavádění plánovitého hospodářství. Prakticky však, z důvodu slučitelnosti, vychází z posledních znění směrnic Evropských společenství a dalších podkladů uvedených v právním a ekonomickém rozboru a podle vyjádření oddělení kompatibility s právem ES při Legislativní radě vlády je tento návrh slučitelný s právem Evropské unie.
II. K jednotlivým ustanovením
Zákon je rozdělen do pěti částí:
1. Obecná ustanovení zahrnují předmět zákonné úpravy, pojmy a způsoby zadávání veřejných zakázek.
K § 1 - Zákon se nevztahuje na případy, které se řídí zvláštními předpisy. Např. při podpoře vědecké činnosti a vývoji technologií není účelem vybrat jedinou nabídku, ale co nejvíce projektů, které mají šanci být přínosem. Státní fond tržní regulace musí rychle reagovat na momentální pohyb nabídky a poptávky ve vývoji farmářských a spotřebitelských cen zemědělských a potravinářských výrobků. Regulace trhu není řešena pouze nákupem, ale také prodejem a zahrnuje i oblast dovozu a vývozu. Rovněž není možno soutěžit o předmět, který je chráněn autorským zákonem.
K § 2 - Důležité je vymezení, co je veřejnou zakázkou. V zásadách zákona byly definovány pojmy práce, zboží a služby v souladu s předpisy ES, které však náš právní řád nezná. Na základě připomínek byly tyto pojmy vypuštěny a byla upravena definice pojmu veřejná zakázka s využitím hodnotových limitů doporučených příslušnými výbory Parlamentu. Jsou zde definované základní pojmy použité v zákoně (zadavatel, zájemce, uchazeč, tuzemský uchazeč, nabídka, nabídková cena, dvoustupňová soutěž, předběžná nabídka a dokumentace o zadání).
K § 3 - Zákon preferuje zadání veřjené zakázky na základě veřejné soutěže, pouze ve výjimečnýách, přesně stanovených případech lze postupovat jiným způsobem.
2. Obchodní veřejná soutěž je nejrozsáhlejší částí zahrnující postupy veřejné soutěže od jejího vyhlášení přes průběh soutěže včetně vyhlášení jejích výsledků až po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Veřejná soutěž je povinná nad limity 5 mil. Kč u nemovitostí nebo souboru strojů a zařízení tvořících samostatný funkční celek a 1 mil. Kč v ostatních případech.
K § 4 - Vyhlášení soutěží bude povinné v Obchodním věstníku, což je i v souladu s nařízením vlády č. 63/1992 Sb. Pro zvýšení průhlednosti oblasti zadávání budou zde rovněž uveřejňovány výsledky řízení, tj. vybrané nejvýhodnější nabídky. To nebrání zadavateli vyhlásit soutěž také v jiném periodiku např. regionálním tisku.
K § 5 - Formalizováním vyhlašovaných podmínek soutěže se zvýší průhlednost soutěží pro všechny účastníky a možnosti kontroly orgánem dohledu. Důležité je rozdělení podmínek na povinné a na další podmínky soutěže podle povahy a účelu veřejné zakázky.
K § 6 - Hodnocení nabídek podle jediného kritéria (ceny) přichází v úvahu pouze v případech, kde jsou ostatní požadované parametry jednoznačně definovány a stanoveny. Pokud by se nabídky dodavatelů nelišily např. servisními podmínkami ztrácela by konkurence na trhu smysl a výběr vítězné veřejné zakázky by mohl být řešen např. losem a nikoliv veřejnou obchodní soutěží. Proto bude patrně převažovat vícekriteriální hodnocení.
K § 7 - Je nezbytné zabezpečit, aby jednotliví uchazeči měli dostatečný čas na zpracování nabídky a nebyli diskriminováni tím, že se dozvědí o vyhlášení soutěže o něco později než jejich konkurenti. V předpisech EU je tato doba 52 dnů případně 40 dnů. Náš zákon stanovuje lhůtu jako minimální, což nebrání zadavatelům v případě mezinárodních soutěží stanovit tuto dobu v souladu s EU.
K § 8 - Zadávací lhůta zabraňuje uchazeči v odstoupení od své nabídky.
K § 9 - Průhlednost soutěže zabezpečí také dodržení způsobu podávání nabídek, které zabrání nedovolené manipulaci s nabídkami. Každý uchazeč smí podat pouze jednu nabídku.
K § 10 - Téměř každý stát chrání nebo částečně zvýhodňuje uchazeče své země. Navržený způsob zabezpečuje legální možnost řešení regionálních problémů.
K § 11 - Při soutěžích s mezinárodní účastí může zadavatel využít cenové preference tuzemských uchazečů do 10% a v případě účasti uchazeče zaměstnávajícího více než 60% občanů se změněnou pracovní schopností z celkového počtu zaměstnanců 20% cenovou preferenci.
K § 12 - Správné a jednoznačné zpracování nabídky je závislé na precizním vypracování podmínek soutěže a zadávací dokumentace nezbytné pro zpracování nabídky. Pečlivost při přípravě soutěže předurčuje i její další průběh a vytváří základ pro uzavření soutěže bez podezření z diskriminace nebo nepřípustné preference. Zadavatel nesmí vyhlášené podmínky soutěže měnit, pokud si tuto možnost nevyhradí v podmínkách soutěže.
K § 13 - Účast v soutěži je součástí rizika podnikání. Z evropských zkušeností lze zjistit, že účastník je úspěšný 1x z osmi podaných nabídek. Ustanovení o nemožnosti přiznání úhrady zpracovacích nákladů vylučuje uchazeče, kteří by přežívali nepříznivé období pouze za "startovné" v různých soutěžích. Rovněž zadavatel nesmí požadovat od účastníků žádné "vložné" pro vstup do soutěže.
K § 14 - Jedním z předpokladů úspěšného provedení veřejné zakázky je kvalifikace uchazeče, popř. zájemce o tuto zakázku. Zákon dělí kvalifikační předpoklady na základní a další. Způsob prokázání kvalifikace a jejího hodnocení musí být stejně průhledný jako vlastní soutěž.
K § 15 - U složitějších zakázek, kde budou hodnoceny další kvalifikační předpoklady, může být zpracována kvalifikační dokumentace, která vymezí požadované doklady a stanoví kritéria hodnocení kvalifikace. Zadavatel může požadovat úhradu za jejich rozmnožení. Upřesňující údaje smí uchazeč požadovat nejpozději 7 dnů před uplynutím soutěžní doby.
K § 16 - Je určeno, ve kterých případech zadavatel zjišťuje kvalifikaci uchazečů.
K § 17 - Základní kvalifikační předpoklady jsou povinné a zákon tyto předpoklady jednoznačně definuje.
K § 18 - V tomto ustanovení zákon stanoví způsob prokazování základních kvalifikačních předpokladů.
K § 19 - Nesplnění základních kvalifikačních předpokladů znamená vyřazení ze soutěže.
K § 20 - Další předpoklady jsou nepovinné a jejich uplatnění záleží na potřebách zadavatele a složitosti zakázky. Údaje poskytnuté uchazeči jsou důvěrné a nesmí jich být použito pro jiné účely než v rámci veřejné obchodní soutěže.
K § 21 - Pomocí předkvalifikace může zadavatel zúžit okruh potencionálních uchazečů, což přinese úsporu času při vyhodnocování a je významné především u zakázek uskutečňovaných podle rozsáhlé a složité zadávací dokumentace. Cílem však musí být získání kvality a nikoli diskriminace určité skupiny uchazečů.
K § 22 - Pravidla musí být stejná pro všechny účastníky. Uchazeči jsou povinni ohlásit změny, které se dotýkají požadované kvalifikace i v průběhu soutěže a zadavatel, vzniknou-li mu důvodné pochybnosti o neplnění požadavků, je oprávněn v průběhu soutěže požádat uchazeče o znovuprokázání zpochybněných skutečností. Zjištění nesprávných údajů v základních kvalifikačních předpokladech má za následek vyloučení ze soutěže.
K § 23 až 24 - Splnění povinností uchazečů, které vyplývají z podmínek soutěže, může
zadavatel zabezpečit požadavkem složení jistoty. Povolené formy stanovuje tento zákon. Kromě případů, kdy složení jistoty je povinné, je využití těchto ustanovení v pravomoci zadavatele. Tato část zákona nebude využívána při postupech směřujících k uzavření smlouvy na dodávky sériových výrobků.
K § 25 - Zákon zabezpečuje vázání jistoty jen na nezbytně nutnou dobu. Postup uvolňování jistot je přesně stanoven.
K § 26 - V případě porušení zákona uchazečem jistota připadá zadavateli.
K § 27 až 29 - Řádný průběh soutěže vyžaduje náležité administrativní zajištění soutěže
od samého začátku. Nediskriminace obchodní veřejné soutěže musí být zajištěna v celém jejím průběhu tedy i při přijímání nabídek a otvírání obálek s nabídkami. Důležité je stanovit, kdo smí být přítomen při této činnosti. Předkladatelé nepřipouštějí účast veřejnosti, která by mohla být zneužita nejen pro zjištění údajů o konkurenci, ale svým způsobem k průmyslové špionáži.
K § 30 - Protokol z otvírání obálek dokládá dodržení předepsaného postupu a umožní řešit neoprávněné námitky.
K § 31 - Na výběru členů komise pro posouzení a hodnocení nabídek záleží kvalita výsledků tj., že bude vybrána opravdu nejvýhodnější nabídka. Jmenování náhradníků má zabezpečit, aby komise mohla pokračovat ve své činnosti, i když některý z členů se z jakýchkoliv důvodů nemůže podílet na práci komise.
K § 32 - Členové komise ani náhradníci nesmí mít žádný zájem na některé nabídce. O své nepodjatosti učiní vůči zadavateli písemné čestné prohlášení. Jména členů komise se nezveřejňují, aby byli chráněni před možným ovlivňováním.
K § 33 až 35 - Stanovené postupy zabezpečí průhlednost a možnost následné kontroly.
Zdánlivá podrobnost procesů bude sloužit k přesné specifikaci případných námitek k postupu zadavatele a k rozhodnutí o jejich oprávněnosti. Důležitá je povinnost zachovávat mlčenlivost.
K § 36 - Je nutno zabezpečit, aby nemohla zvítězit dumpingová nabídka. Je-li některá nabídková cena mimořádně nižší než ostatní, musí být prokázán její reálný důvod. Pokud se to nepodaří, musí být taková nabídka vyloučena.
K § 37 - Pro zvětšení průhlednosti a možnosti následné kontroly je důležité stanovit obsah závěrečné zprávy o posuzování a hodnocení nabídek, která se předkládá zadavateli. Tím práce komise končí.
K § 38 - Za rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky je plně odpovědný zadavatel. Pokud se jeho rozhodnutí liší od závěrů komise, je povinen provést písemné zdůvodnění svého rozhodnutí pro případné námitkové řízení. Tyto odchylky budou statisticky sledovány.
K § 39 - Dalším prvkem, který přispívá k průhlednosti postupů při zadání veřejné zakázky, je povinnost oznámit všem uchazečům, pokud nebyli vyloučeni, výsledek soutěže s poučením o možnosti podat námitku. Uvádějí se i uchazeči umístěni na druhém a třetím místě, kteří jsou svou nabídkou vázáni až do doby uzavření smlouvy s vítězem.
K § 40 - V souladu s výsledky obchodní veřejné soutěže je zadavatel povinen uzavřít smlouvu s uchazečem, jehož nabídka byla vybrána jako nejvýhodnější po uplynutí lhůty pro podání námitek. Při podání námitek se podpis smlouvy pozdrží až do pravomocného rozhodnutí o nich. Údaje ve smlouvě se nesmí lišit od údajů uvedených v podmínkách soutěže.
K § 41 - Zákon řeší i případy, kdy nedojde k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, a to výzvou pro druhého případně i třetího v pořadí k uzavření smlouvy. Důvodem je, aby nebylo nutno opakovat soutěž, pouze se prodlužuje zadávací lhůta.
K § 42 - Zavedení dosud neexistující centrální evidence na jedné straně ulehčí práci kontrolním orgánům v případě námitek nebo trestních oznámení a na druhé straně umožní zvýšit informovanost veřejnosti zveřejňováním vítězů jednotlivých soutěží a tím podpoří důvěru občanů ve spravedlivost systému.
K § 43 až 45 - Dvoustupňové obchodní veřejné soutěže může zadavatel použít, když
usiluje o optimální řešení, ale vzhledem k povaze veřejné zakázky nemůže jednoznačně definovat zadávací podmínky, aniž by předem nevyloučil některá možná řešení veřejné zakázky. Doplňují se podmínky obchodní veřejné soutěže a umožňuje se jednání se zájemci o veřejnou zakázku pouze o technických problémech. Jednání jsou důvěrná.
K § 46 - Na základě vyhlášených podmínek soutěže pro první stupeň vypracuje zájemce o veřejnou zakázku předběžnou nabídku. Přijímání nabídek, otevírání obálek a jejich posuzování se neliší od postupů veřejné obchodní soutěže.
K § 47 až 48 - Do druhého stupně na základě upřesnění podmínek musí postoupit
nejméně tři uchazeči, kteří se zúčastnili prvního stupně, aby soutěž mohla pokračovat. Jinak zadavatel musí soutěž zrušit.
3. Jiné způsoby zadávání veřejných zakázek představují postupy při zadávání veřejných zakázek v taxativně stanovených případech.
K § 49 až 50 - V případech naléhavé potřeby se v žádném případě nejedná o odstranění
následků havárií či katastrof, ale o nezbytná opatření k minimalizaci těchto následků. Také v případech specializovaných nebo dodatečných zakázek (rozšíření, standardizace, slučitelnost) by vyhlašování soutěže bylo plýtváním veřejnými prostředky. V souladu s doporučením hospodářského výboru Parlamentu byl stanoven rozsah limitů, kdy není soutěž povinná. Smyslem zde uvedených limitů je nevydávat finanční prostředky na organizaci a průběh soutěže tam, kde by to nebylo ekonomické. Bude zabezpečena ochrana předmětů tvořících státní tajemství a ochrana práv vlastníků průmyslového nebo duševního vlastnictví. Všichni vyzvaní zájemci musí obdržet shodné podklady a hodnocení jejich nabídek musí probíhat podle stejných kritérií.
4. Dohled nad dodržováním zákona je nezbytný pro zabezpečení jeho účinnosti.
K § 51 až 52 - Zákonem je dohled svěřen Ministerstvu pro hospodářskou soutěž. Tím
však nebude dotčena povinnost kontroly dalších kompetentních orgánů ani pravomoc soudů. Zrušením instituce dohledu by zákon ztratil na své účinnosti. Možnost kontroly a nápravných opatření dává uchazečům větší jistotu, že v případě porušení zákona bude zjednána náprava.
K § 53 až 54 - K zajištění nediskriminačního přístupu zadavatele k přípravě,
organizování a vyhodnocení obchodní veřejné soutěže je nezbytné, aby každý uchazeč mohl postup zadavatele konfrontovat s ustanoveními zákona, vznášet námitky a požadovat přezkoumání jeho rozhodnutí. Zákon vylučuje námitky proti stanoveným úkolům zadavatele, které vyplývají z jeho kompetencí. Je zároveň nutno zabránit námitkám, které by neoprávněně blokovaly uzavření smlouvy s vítězem soutěže, a tím prodlužovaly vázanost dalších uchazečů jejich nabídkami.
K § 56 - Při přezkoumávání námitek je příslušný nejdříve statutární orgán zadavatele, který může v krátké době rozhodnout u jasných případů o nápravě. Pokud nevyhoví nebo mu to zákon neumožňuje (výběr nejvýhodnější nabídky), nastupuje orgán dohledu.
K § 57 - Orgán dohledu zahajuje přezkoumávání úkonů zadavatele po obdržení námitek, případně z vlastního podnětu.
K § 59 - Výsledkem přezkoumání námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvýhodnější nabídky může být pouze zrušení rozhodnutí zadavatele nebo zamítnutí námitky.
K § 60 - V případě ostatních námitek existují také pouze dvě alternativy, byl-li zákon porušen, je zadavateli uloženo provést nápravu, nedošlo-li k porušení zákona, námitka se zamítne.
K § 62 až 63 - Porušování ustanovení zákona nemůže být bez následků, a proto tento
zákon kromě přesně vymezených postupů při dohledu a přezkumu stanoví také sankce za jeho porušení od pokut zadavateli, případně konkrétní osobě k vyloučení uchazeče ze soutěže.
5. Ustanovení společná, přechodná a závěrečná uvádějí ve svých paragrafech ustanovení, která mají vztah k více částem zákona, avšak jejich charakter neodpovídá jejich zařazení do obecné části zákona.
K § 64 - Pokud je ČR zavázána mezinárodní smlouvou, je tato nadřazena zákonu o zadávání.
K § 65 - Veřejná soutěž může být se zahraniční účastí. Pokud mají být uchazeči omezeni pouze na tuzemské uchazeče, musí být tato skutečnost uvedena ve vyhlášení soutěže. Je nutno stanovit přípustný jazyk pro zpracování nabídky a vzájemný styk. Nabídková cena a jistota je pouze v české měně.
K § 66 - Paragraf stanovuje další důvody, které mohou nastat a za nichž musí být soutěž zrušena. Sleduje se tím ochrana uchazečů o veřejnou zakázku v případech, kdy složili předepsanou jistotu, která se tímto aktem uvolňuje.
K § 67 - Výše peněžitého závazku je rozhodující pro určení, zda zakázka podléhá postupům podle zákona či nikoliv. Je určen způsob stanovení této ceny při několika samostatných smlouvách a při smlouvě na dobu neurčitou. Pro důsledky z porušení tohoto ustanovení je rozhodující skutečná výše peněžitého závazku ve smlouvě.
K § 68 - Jakýkoliv styk mezi zadavatelem a uchazeči musí mít písemnou formu, aby byla zaručena průhlednost, nediskriminace a umožněna případná následná kontrola.
K § 69 - Je zdůrazněna odpovědnost jednotlivých zadavatelů za dodržení zákona, i když pověří výkonem činnosti jinou osobu.
K § 70 - Pokud by při uzavření smlouvy s uchazečem byly porušeny tímto zákonem stanovené postupy, smlouva by byla neplatná. To může znamenat i vyhlášení soutěže, pokud by byl nesprávně zvolen jiný způsob zadání.
K § 71 - Přechodná opatření dávají možnost v zájmu právní jistoty dokončit zadávací postupy v souladu s předpisy a opatřeními platnými v době zahájení těchto zadávacích řízení. Platnými předpisy a opatřeními se rozumí především obchodní zákoník, výměr Ministerstva financí č. 01/1994, zadávací řád staveb a usnesení vlády ČR č. 458/1992 k širšímu uplatnění veřejného zadávání při obstarávání zakázek financovaných z veřejných prostředků ze dne 24. června 1992.
K § 72 - Je dána možnost, aby vláda svým nařízením upravila vyhlášené částky rozhodné pro použití zákona s ohledem na stav inflace a potřeby státu.