N.z. o Úřadu pro dozor nad zadáváním veřejných zakázek

A. Zhodnocení platného právního stavu

1. Východiska pro zřízení

Úřadu pro dozor nad zadáváním veřejných zakázek

ÚOHS jako nezávislý dozorový orgán dohlíží na trh veřejných zakázek, který ročně přesahuje 600 miliard korun (v roce 2019 jde o 666 miliard korun), což představuje přibližně 12 % HDP.Rozhodování úřadu ovlivňuje průběh veřejných investic, na kterých je fungování veřejné správy a veřejnost často bytostně závislá, ať již jde o velké infrastrukturní projekty, nákupy lékařských pomůcek apod. Rychlost, důvěryhodnost a kvalita rozhodování neovlivňuje pouze veřejnou správu, ale zásadně i ochotu soukromého sektoru se do veřejných soutěží hlásit.

Obecné institucionální nastavení ústředních orgánů státní správy není vhodné pro plnění výše uvedených kritických úkolů, protože ÚOHS není obyčejným orgánem státní správy. Zásadní vliv ÚOHS na českou ekonomiku vede k potřebě nadstandartních záruk nezávislosti a nestrannosti jeho rozhodování v rámci své dozorové činnosti. Nedostatečnost institucionálního nastavení ÚOHS je přitom setrvale kritizována.Za důležitou tuto otázku považuje i evropská legislativa.Z tohoto důvodu se navrhuje vynětí agendy dozoru nad zadáváním veřejných zakázek z působnosti ÚOHS do nového úřadu, v jehož institucionálním nastavení dojde k dekoncentraci pravomocí předsedy oproti současnému stavu na ÚOHS.

1.1 Současný institucionální rámec dozoru nad zadáváním veřejných zakázek

1.1.1 Funkce Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Postavení a funkce ÚOHS jsou obecně vymezeny v zákoně č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, a dále v zákoně č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Na jejich základě je ÚOHS ústředním orgánem státní správy, který vykonává více pověřených agend: ochranu hospodářské soutěže, regulaci veřejné podpory, významné tržní síly a výkon dozoru nad zadáváním veřejných zakázek. V čele ÚOHS stojí předseda se třemi místopředsedy, přičemž předseda je na návrh vlády jmenován prezidentem na dobu 6 let.

Ve vztahu k zadávání veřejných zakázek je činnost ÚOHS vymezena v zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, podle kterého úřad vykonává dohled nad postupem zadavatelů pomocí následujících úkonů:

Výroční zpráva o stavu veřejných zakázek v České republice za rok 2019. Ministerstvo pro místní rozvoj, Odbor národních a EU informačních systémů. Praha, květen 2020. Tisková zpráva Frank Bold, Oživení (sdružené v Rekonstrukci státu) a Transparency International, Protikorupční organizace navrhují reformu ÚOHS. Musí být transparentní, rychlý a odolný proti politickým tlakům [online], 5. 3. 2020, dostupné z https://www.rekonstrukcestatu.cz/archiv-novinek/protikorupcni- organizace-navrhuji-reformu-uohs-musi-byt-transparentni-rychly-a-odolny-proti-politickym-tlakum Například Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2017/0063 (COD) požaduje záruky nezávislosti dohledového orgánu v oblasti hospodářské soutěže, které zřejmě nejsou naplněny v rámci současného institucionálního nastavení ÚOHS.

• vydává předběžná opatření,
• rozhoduje o tom, zda zadavatel postupoval podle zákona,
• ukládá nápravná opatření,
• kontroluje úkony zadavatele při zadávání zakázek,
• projednává přestupky a ukládá sankce.

1.1.2 Jmenování a odvolání vedení ÚOHS

Podmínky pro jmenování a odvolávání jsou upraveny v zákoně o působnosti ÚOHS. Úřad vede předseda, kterého jmenuje na návrh vlády prezident republiky. Podrobněji není výběr předsedy v zákoně upraven.

Funkční období předsedy je 6 let a nikdo nemůže být jmenován do této funkce na více než dvě funkční období. Ve vedení úřadu jsou dále 3 místopředsedové, kteří jsou jmenováni a odvoláváni předsedou bez dalších zákonných podmínek. Ten taktéž určuje jejich pořadí v zastupování a ukládá jim úkoly.

Předseda úřadu může být odvolán ze své funkce prezidentem na návrh vlády nebo se může své funkce vzdát. Předsedu lze odvolat z funkce, jen pokud vykonává svoji funkci po dobu delší než 6 měsíců, narušuje závažným způsobem důstojnost své funkce nebo narušuje nezávislost a nestrannost Úřadu.

Funkce předsedy Úřadu je ukončena

a. odvoláním z funkce nebo vzdáním se funkce, b. uplynutím funkčního období, c. pokud byl předseda zbaven způsobilosti k právním úkonům, nebo byla tato

způsobilost omezena,

d. pokud byl předseda odsouzen pro úmyslný trestný čin.

1.1.3 Kvalifikační požadavky na vedení ÚOHS

Kvalifikační požadavky na předsedu a místopředsedy ve smyslu odbornosti zkušenosti

nebo integrity nejsou v právních předpisech uvedeny. Jedinou zákonnou podmínkou pro funkci předsedy je v tomto směru neslučitelnost s členstvím v politické straně nebo hnutí.

1.1.4 Pravomoci vedení ÚOHS

Pravomoci předsedy a jeho místopředsedů nejsou zákonem o působnosti ÚOHS blíže

specifikovány. Podle tohoto zákona v čele ÚOHS je předseda, který jmenuje své 3 místopředsedy a stanovuje jejich pořadí v jeho zastupování a deleguje na ně úkoly. Některé pravomoci předsedy plynou i z jiných právních předpisů, především ze zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, podle kterého předseda ÚOHS jmenuje členy rozkladové komise.

Způsob řízení ÚOHS je založen na monokratickém principu. V čele úřadu stojí pouze

jeden představitel, který dále manažersky řídí celou instituci (stanovuje kompetence svých

§ 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád.

podřízených, personální politiku úřadu, rozhoduje v případě podaných rozkladů proti prvoinstančnímu rozhodnutí úřadu, apod.). Výhodu monokratického řízení lze obecně spatřovat v jeho jednoduchosti a efektivnosti fungování úřadu. Na druhou stranu tento způsob řízení klade vysoké nároky na osobu předsedy úřadu, na jeho nestrannost a nezávislost při rozhodování, vysokou kvalifikovanost ve všech právních oblastech, ve kterých předseda rozhoduje jako rozkladový orgán, a manažerské dovednosti, neboť zásadním způsobem koncentruje obrovské spektrum pravomocí v rukou jediné osoby. Zatímco koncentrace manažerských pravomocí a odpovědnosti je spíše pozitivním rysem, koncentrace rozhodovacích pravomocí způsobuje systémové problémy v podobě vysokého rizika ovlivnění rozhodování politickými či obchodními zájmy.

1.2 Nedostatky současného institucionálního rámce dozoru nad zadáváním veřejných zakázek

ÚOHS se potýká s dlouhodobými systémovými problémy, které mají negativní vliv na kvalitu výkonu jeho dozorové činnosti. Dopady těchto systémových problémů jsou zvláště zřejmé v oblasti dohledu nad zadáváním veřejných zakázek. Teoretické úvahy o systémovém prostoru pro korupci jsou totiž doplňují příklady z praxe - například ve vyšetřované kauze Stoka se policie domnívá, že ze strany vedení ÚOHS došlo k “systematické a dlouhodobé manipulaci rozhodování úřadu”, jak informoval server Aktuálně.Proto se návrh zaměřuje na reformu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek, kde je situace jeví jako nejakutnější, ačkoliv lze uvažovat i nad tím, že zvýšené požadavky na nezávislost a nestrannost dozorové činnosti by se měly vztahovat i na oblast hospodářské soutěže.

Hlavním problémem je nevyhovující institucionální nastavení, které koncentruje rozhodovací pravomoci Úřadu v rukou jedné osoby, tzn. předsedy. Vzniká tak prostor pro systémovou korupci, protože k ovlivnění rozhodování Úřadu stačí ovlivnit jedinou osobu. Uvedené problémy jsou podrobněji rozpracovány níže, prezentované informace jsou s dílčími úpravami převzaté z analýzy protikorupčních organizací.

1.2.1 Nadměrná koncentrace pravomocí v rukou předsedy ÚOHS

Předseda ÚOHS zcela určuje personální politiku úřadu, což je snadno zneužitelné. Koncentrace těchto pravomocí dává předsedovi silné nástroje k ovlivňování rozhodování ÚOHS v prvním i druhém stupni. Nelze však říct, že by úprava ÚOHS v otázce pravomocí předsedy vůči nejvyšší organizační struktuře byla zcela ojedinělá, ovšem ÚOHS není typický správní úřad. Rozhoduje o zakázkách za stamiliardy korun a v případě velkých zakázek může být neformální tlak na určitá rozhodnutí nesrovnatelně vyšší než v případě obvyklého správního rozhodování.

Lukáš Valášek, Adéla Jelínková, Politik ANO stíhaný za manipulaci zakázek dle policie ovládal antimonopolní úřad [online], 4. 2. 2020, dostupné z: https://zpravy.aktualne.cz/domaci/politik-ano-stihany-za- manipulaci-zakazek-dle-policie-ovlada/r~825e8408469711ea926e0cc47ab5f122/ Analýza skupiny protikorupčních organizací: Transparency International, Oživení, Rekonstrukce státu: Problémy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v oblasti veřejných zakázek [online], dostupné z https://rekonstrukcestatu.s3.amazonaws.com/rekonstrukcestatu/production/files/2020/03/04/20/35/40/cc786fea- 7198-4d3a-963b-dd9534c51402/problemy-uohs-infolist.pdf Systémové nastavení přitom umožňuje, aby byl tento tlak účinný v případě aplikace na jedinou osobu, totiž osobu předsedy. Vzniká tak vysoké systémové riziko výskytu korupce.

Organizační nastavení ÚOHS je ve srovnání s ostatními unijními státy ojedinělé. V zemích západní Evropy provádí přezkum veřejných zakázek přímo soudy. Ve východní části Unie převládá sice přezkum prostřednictvím správních orgánů (následovaný soudním přezkumem), ale u příslušných orgánů může nastat pouze výjimečně, že by bylo rozhodnutí o miliardové veřejné zakázce v rukách jednoho člověka. Téměř vždy rozhoduje alespoň na některém stupni kolektivní orgán. V Česku navíc předseda řídí hned dvě velké agendy (veřejné zakázky a hospodářskou soutěž), což je v EU ojedinělé.

1.2.1.1 Konkrétní problematické pravomoci předsedy

Mezi významné pravomoci patří možnost na základě zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti ÚOHS, jmenovat a odvolávat místopředsedy úřadu. Zákon přitom nestanoví žádné kvalifikační podmínky pro výkon funkce či povinnost provést výběrové řízení. Dále není stanoveno žádné funkční období místopředsedů. Nejsou stanoveny ani zákonné odvolací důvody. Ačkoliv místopředsedové řídí jednotlivé sekce úřadu, na proces jmenování a odvolávání nedopadá zákon o státní službě, protože ten svou působnost vylučuje právě v případě předsedy a místopředsedů Úřadu. Předseda tak může skrze absolutní personální pravomoc vůči místopředsedům ovlivňovat, jakým způsobem vykonávají svou funkci. Vzhledem k tomu, že místopředsedové svým podpisem stvrzují prvostupňová rozhodnutí Úřadu, předseda tak získává nepřímý vliv i na prvostupňové rozhodování. Předseda dále sám rozhoduje o odměnách pro zaměstnance Úřadu. Skrze finanční ohodnocení může tedy odměňovat konkrétní podobu výkonu funkce či služby a ovlivňovat tak způsob jejich výkonu.

Předseda ÚOHS může dále zcela volně jmenovat a odvolávat členy rozkladových komisí (k rozkladovým komisím více níže). Skrze svou absolutní personální pravomoc může ovlivňovat, jakým způsobem rozkladové komise připravují návrhy rozhodnutí, přičemž nakonec stejně rozhoduje sám předseda. Tyto okolnosti vedou k situaci, kdy předseda ÚOHS má kontrolu nad rozhodovací činností ÚOHS ve druhém stupni.

Vedle toho má předseda ÚOHS mimořádný vliv na kontrolní činnost úřadu (ke kontrolní činnosti více níže). Předseda podle vnitřních organizačních směrnic schvaluje plán kontrol a rozhoduje o provedení jakékoliv kontroly mimo tento plán. Má tak vždy možnost ovlivnit, zda konkrétní kontrola proběhne, či nikoliv.

1.2.1.2. Druhoinstanční rozhodování

Druhá instance rozhodování ÚOHS má povahu rozkladového řízení, kdy rozhodnutí o rozkladu vydává předseda na základě doporučení rozkladové komise. Rozhodnutí jako takové je v rukou předsedy. Institut rozkladu podle obecné úpravy ve správním řádu dlouhodobě neodpovídá specifikům správního dozoru v oblasti veřejných zakázek.

Nedostatečná úprava obsažená ve správním řádu umožňuje nejen absolutní volnost předsedy ÚOHS při jmenování rozkladových komisí, ale také nestanovuje žádným vymahatelným způsobem požadavky na odbornost a transparentnost celého rozhodovacího procesu. Předseda ÚOHS členy rozkladových komisí vybírá bez jakéhokoliv vymahatelného zákonného omezení v podobě alespoň elementárních požadavků na odbornost (např. vzdělání, či minimální praxe v oboru veřejného zadávání), či nestrannost a nezávislost.

Členství v rozkladové komisi navíc není pojímáno jako hlavní pracovní poměr se zakotvením neslučitelnosti funkcí a odpovídající odměnou. Správní řád se omezuje pouze na to, aby “většina členů rozkladové komise” nebyla zastoupena osobami zaměstnanými v Úřadu. Vzniká tak systémové riziko střetu zájmů členů komisí a motivace ke členství z důvodů jako je např. snaha ovlivnit řízení před ÚOHS ve prospěch konkrétní strany či sektoru. Dále neexistují funkční období a zákonné odvolací důvody.

Vzhledem ke skutečnosti, že v rozhodnutí o rozkladu je označován pouze předseda, není možné dohledat, jací členové rozkladové komise se na konečné podobě rozhodnutí podíleli a které úvahy konkrétních členů rozkladových komisí vzal předseda ÚOHS za své a proč.

1.3 Mezinárodní srovnání

Při bližším pohledu na podobu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek z dostupných mezinárodních srovnánívyplývá, že podoba českého správního dozoru je v Evropě unikátem. Model, podle kterého je ÚOHS ústředním orgánem státní správy v oblasti antimonopolní i v oblasti veřejných zakázek s výraznou koncentrací rozhodovací pravomoci předsedy jako monokratického orgánu, nemá obdoby. Společný dozorový orgán pro hospodářskou soutěž i veřejné zakázky existuje v Evropské unii pouze v Německu, Švédsku a Bulharsku. V zemích západní Evropy převažuje přezkum prováděný přímo soudy, avšak ani v zemích bývalého Východního bloku neumožňuje tamní správní systém přezkumu zadávání veřejných zakázek samostatné rozhodování předsedou dozorového orgánu. V zemích, se kterými Česká republika sdílí rakouskou tradici správního práva, jsou v oblasti dozoru nad zadáváním veřejných zakázek správní orgány vybaveny kvazisoudními charakteristikami, jejíž účel tkví především k zajištění větší nezávislosti a nestrannosti v rozhodování.

Ačkoliv v Německu na federální úrovni je formálně správní dozor nad zadáváním veřejných zakázek taktéž v působnosti soutěžního úřadu (Bundeskartellamt), v jednotlivých věcech rozhodují správní tribunály pro veřejné zakázky (Vergabekammern), jejichž rozhodnutí jsou činěna v rámci správního řízení.Tribunály mohou fungovat také na úrovni jednotlivých spolkových zemí. Každý z tribunálů svá rozhodnutí přijímá prostřednictvím předsedy a dvou členů s 5letým funkčním obdobím; jeden z nich přitom musí mít kvalifikaci jako soudce.

Komparace fungování orgánů dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v členských státech EU, zhodnocení možnosti poskytování konzultací.Ministerstvo pro místní rozvoj. Leden 2020 Viz § 155 a násl. zákona proti omezování hospodářské soutěže (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), srov. https://www.gesetze-im-internet.de/gwb/BJNR252110998.html#BJNR252110998BJNG018800118 Slovensko narozdíl od České republiky disponuje dvěma oddělenými úřady, kdy Protimonopolný úrad Slovenskej republiky dohlíží na hospodářskou soutěž a Úrad pre verejné obstarávanie na oblast veřejných zakázek. Samostatný Úrad pre verejné obstarávanie pak řeší vedle správních řízení týkajících se činností veřejných zadavatelů ještě elektronické nástroje spojené s oblastí veřejných zakázek, metodickou činnost, ba dokonce i ex ante dotazy jednotlivých zadavatelů. Správní řízení je dvoustupňové, přičemž v druhé instanci rozhoduje kolektivní orgán, tzv. Rada úradu, složená z předsedy, dvou místopředsedů a šesti členů rady. Rozhodnutí Rady je přezkoumatelné u správního soudu. Členové rady jsou vybírání v otevřených výběrových řízeních.

V rakouském modelu přezkumu zadávání veřejných zakázek rozhodují v prvním stupni spory z veřejných zakázek soudy. V jednotlivých spolkových zemích jde o zemské správní soudy (Landesverwaltungsgerichte), na spolkové úrovni pak Spolkový správní soud (Bundesverwaltungsgericht). Antimonopolní dozor vykonává oddělený Spolkový úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Bundeswettbewerbsbehörde).

V Polsku, jako dalším státu rakouské správní tradice, rozhoduje v oblasti dozoru nad zadáváním veřejných zakázek kolegiální orgán - Národní odvolací komora (Krajowa Izba Odwoławcza). Zároveň pak legislativní, analytickou, metodickou a výkladovou funkci v oboru veřejných zakázek plní Úřad pro veřejné zakázky (Urząd Zamówień Publicznych). Úřad také provádí ex-ante kontroly u zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie (pravomoc předsedy). Předseda Úřadu může jmenovat až dva místopředsedy. Poradním orgánem předsedy je Rada pro veřejné zakázky (Rada Zamówień Publicznych) o 10 až 15 členech, kteří jsou jmenováni ministrem hospodářství.

V Dánsku, jehož Klagenævnet for Udbud je správním orgánem, zase platí, že jeho předsednictvo je tvořeno výhradně soudci a Soudní dvůr EU přiznal tomuto subjektu postavení soudu nebo tribunálu oprávněnému položit SDEU předběžnou otázku. Předsednictvo je složeno z předsedy a v současné době 9 místopředsedů, z nichž šest jsou soudci dánského vrchního soudu, další čtyři jsou soudci městského soudu. Kromě toho má také několik odborných členů kvalifikovaných v různých oblastech jako jsou stavební činnosti, přeprava nebo sektorové činnosti. Zásadní případy jsou rozhodovány členem předsednictva a odborným členem (o jejich počtu rozhodne předseda). Členové předsednictva a odborní členové jsou jmenováni ministrem průmyslu, obchodu a financí na dobu až 4 let.

V Chorvatsku v prvním stupni správního řízení rozhoduje spory z veřejných zakázek sice správní orgán, ale s významnými charakteristikami soudu. Je jím Státní komise pro dozor nad zadáváním veřejných zakázek (Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave). Jedná se o nezávislý správní orgán složený z 9 členů - jednoho prezidenta, dvou místopředsedů a šesti členů. Každý z nich je jmenován na návrh vlády chorvatským parlamentem na dobu 5 let.

1.4 Shrnutí

Jak již bylo naznačeno výše, hlavní nedostatek dosavadní zákonné úpravy dozoru nad zadáváním veřejných zakázek je shledáván zejména v

i. sloučení vícera rozdílných agend pod působnost ÚOHS, ii. monokratické povaze rozhodovací činnosti, iii. nadměrné koncentraci pravomocí předsedy ÚOHS, kdy

a. předseda jmenuje, odvolává a úkoluje 3 své místopředsedy (viz § 1 odst. 10 zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti ÚOHS) a b. dává příkazy státnímu zaměstnanci dle zákona o státní službě (§ 1 odst. 11 zákona o působnosti ÚOHS);

iv. obecnému nastavení rozkladového systému přezkumu, kdy

a. v řízení o rozkladu předseda rozhoduje na základě návrhu rozkladové komise, od kterého se smí bez odůvodnění odchýlit, b. členové rozkladové komise jsou jmenováni bez jasných pravidel nebo požadavků na odbornost, c. členové rozkladových komisí nejsou účastníkům řízení známy a úřad ani nemá zákonnou povinnost je zveřejňovat, d. účastníci řízení neví, zda při projednávání jejich věci v rozkladové komisi nedošlo např. ke střetu zájmů.

v. netransparentní úpravě postupu pro jmenování předsedy ÚOHS, kdy

a. předsedu navrhuje vláda prezidentovi republiky ke jmenování, přičemž projednávání kandidátů na post předsedy neprochází žádným veřejným procesem,

vi. absenci koordinované a systematické metodické pomoci zadavatelům.

Výsledkem je prostředí vzbuzující zbytečné pochybnosti o zákonném a nezávislém fungování ÚOHS, které nestačí adresovat prostou personální obměnou v klíčových funkcích. Funkce předsedy ÚOHS je z povahy věci pod neúměrným tlakem různých zájmových skupin, neboť k ovlivnění rozhodovací činnosti úřadu ve všech oblastech dozoru stačí působit pouze na jednu osobu.

Odůvodněnost reformy je spatřována v nedostatečných institucionálních zárukách nezávislosti a nestrannosti rozhodovací činnosti ÚOHS, koncentraci pravomoci jeho předsedy, v nutnosti posílit transparentnost, otevřenost a individuální odpovědnost ve správních rozhodnutích a konečně zprostředkovávat koordinovanou a systémovou metodickou pomoc zadavatelům.

B. Odůvodnění hlavních principů navrhované právní úpravy

1. Obecné zhodnocení hlavních principů navrhované právní úpravy

1.1 Vznik Úřadu pro dozor nad zadáváním veřejných zakázek

Navrhovaná úprava vyčleňuje z Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže agendu správního dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a svěřuje tuto působnost novému samostatnému ústřednímu orgánu státní správy - Úřadu pro dozor nad zadáváním veřejných zakázek (dále jen “Úřad”).

Současný ÚOHS se totiž zabývá poměrně rozdílnými problematikami, a to dozorem nad zadáváním veřejných zakázek a ochranou hospodářské soutěže. Tyto dvě oblasti se sice překrývají v obraně proti bid-riggingu (kartelovým dohodám mezi účastníky výběrových řízení),ale jinak se odlišují v mnoha aspektech, což je zřejmé i z činnosti ÚOHS. Podle jeho výročních zpráv je výrazný nepoměr mezi množstvím vedených řízení, rozsahu metodické a kontrolní činnosti nebo také v zapojení účastníků jednotlivých řízení do rozhodovacího procesu.

Také legislativně je každá z agend upravena navzájem nesouvisejícími zákony. Jediným společným jmenovatelem je zákon č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který ve třech paragrafech upravuje základní parametry úřadu a jeho vedení. Výše uvedené agendy jsou v členských státech EU dozorovány jedním společným orgánem pouze výjimečně.

Proto je na místě vytvořit samostatný orgán, který v zásadě převezme agendu dosavadní Sekce veřejných zakázek a odpovídající poměrné části Sekce druhostupňového rozhodování ze současného ÚOHS. Činnost samostatného Úřadu bude zahrnovat také odpovídající činnosti, které nyní na ÚOHS vykonává Sekce legislativy a veřejné regulace a Sekce vnějších vztahů a správy ÚOHS.

Všechny dosavadní pravomoci ÚOHS v oblasti veřejných zakázek by převzal nový Úřad. Dosavadní překryvy agend ÚOHS spočívající v předcházení bid-riggingu (a případné další) lze řešit budoucí úzkou odbornou spoluprací mezi ÚOHS a novým Úřadem - inspirací může být Daňová Kobra. Takováto spolupráce v dosud poměrně marginální oblasti by měla podle předkladatele být poměrně efektivní.

ÚOHS by po přijetí tohoto návrhu nadále zajišťoval agendu hospodářské soutěže, významné tržní síly a veřejné podpory. Předkladatelé se proto v důvodové zprávě, není-li uvedeno jinak, zabývají pouze tématem veřejných zakázek.

1.2. Postavení a koncepce Úřadu

Nově vzniklý Úřad je koncipován na základě rovnováhy mezi prvky klasicky hierarchicky uspořádaného ústředního orgánu státní správy a prvky nezávislého správního tribunálu. Úřad proto bude disponovat jednak standardním úřednickým aparátem a vedle toho také kolektivním orgánem pro samotnou rozhodovací činnost v případech představujících jádro oblasti působnosti Úřadu. Tímto orgánem bude Rada Úřadu, která bude splňovat kritéria nezávislého správního tribunálu (k těmto kritériím více v následující kapitole). Do rozhodovací činnosti tohoto orgánu nebude moci Úřad ani jeho předseda nijak zasahovat. Zvolené nastavení Úřadu má prioritně zajistit rychlé, kvalitní a nezávislé rozhodování o návrzích dodavatelů na přezkum úkonů zadavatele dle § 250 an. zákona o zadávání veřejných zakázek. Úřednický aparát řízený

V podrobnostech viz webové stránky ÚOHS: https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/osveta-a- transparentnost-verejnych-zadavatelu/zakazane-dohody-bid-rigging.html přímo předsedou a odpovědným místopředsedou pak bude vykonávat především činnost kontrolní, metodickou a podpůrnou.

Návrh tak spojuje dva modely - monokratické řízení a kolegiální rozhodování. Rozhodování činí kolektivní orgány, v této činnosti nezávislé na vedení úřadu. Je tak kladen důraz na nezávislost a odbornost rozhodování, tedy činnosti, kde požadavek na manažerskou efektivitu nehraje roli. Naopak manažerské řízení úřadu a výkon další působnosti je svěřen monokratickému orgánu - předsedovi, který část svých kompetencí přenáší na místopředsedy. Předseda má k dispozici běžné nástroje řízení, které umožňují efektivní provádění úkolů v oblasti kontroly, metodiky a podpory rozhodování.

1.3. Rada Úřadu jako kolektivní rozhodovací orgán

Kontrola fungování veřejné správy se tradičně podle subjektů kontroly člení na kontrolu vnitřní vykonávanou samotnou veřejnou správou a kontrolu vnější vykonávanou subjekty stojícími mimo veřejnou správu (např. soudy). Toto tradiční pojetí však bývá v současné době čím dál tím více narušováno existencí a činností nezávislých orgánů instanční kontroly vykonávajících tzv. „kontrolu kvazisoudní“. Tyto orgány bývají považovány za projev tzv. judicializace veřejné správy a správního řízení. Nezávislé správní tribunály stále častěji v mnoha zemích, jako je například Polsko, nahrazují instanční kontrolu resortní, která má charakter vnitřně-správní kontroly a váže se s činností na sobě závislých a sobě podřízených orgánů, kde zájem resortu často převažuje nad veřejným zájmem v obecném smyslu.

Je to právě požadavek na větší nezávislost, nestrannost a odbornost, který předkladatele vede k tvorbě speciálního stálého kolektivního rozhodovacího orgánu v podobě Rady. Stejný požadavek je základem ideje nezávislého správního tribunálu, a právě proto je Rada vybudována podle institutu nezávislého správního tribunálu. Takový model samozřejmě není žádoucí ve všech oblastech veřejné správy. V případě tzv. nezávislých správních úřadů však nabízí větší záruky ochrany veřejného zájmu obzvláště v oblasti zadávání veřejných zakázek, která je s ochranou veřejného zájmu úzce spjata. Nutnost posílení nezávislosti a nestrannosti rozhodování v oblasti dozoru nad zadáváním veřejných zakázek je pak také zesílena skutečností o diametrálně rozdílném rozsahu právních prostředků, které má k dispozici ÚOHS a správní soudy přezkoumávající jeho rozhodnutí. Zatímco ÚOHS vzhledem k oprávněním stanoveným zákonem o zadávání veřejných zakázek může do probíhajících zadávacích řízení zasahovat nápravnými či předběžnými opatřeními, soudy pouze deklarují porušení zákona. Je tak nutné institucionálně zajistit kvalitní a skutečně nezávislý správní dozor v kritických momentech zadávacího procesu.

Atributy nezávislého tribunálu vyplývají z čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen Evropská úmluva) a z čl. 47 Listiny základních práv EU (dále jen Charta EU). Materiálně charakter tohoto orgánu musí být nezávislý, nestranný a zřízený zákonem. Není nutné, aby formálně byl zařazen do moci soudní. Tato kritéria představují právní základ existence tohoto orgánu, nezávislost, jeho stálý nebo dočasný charakter, obligatorní charakter jeho jurisdikce, kontradiktornost řízení, aplikace právních předpisů tímto orgánem a sporný charakter řízení.

Jak z hlediska právní vědy, tak z hlediska Evropské úmluvy nebo práva Evropské unie proto může být za tribunál považován i orgán veřejné správy, pokud splňuje výše naznačená kritéria.

V českém právním řádu se již můžeme setkat s Komisí pro rozhodování ve věcech cizinců zřízenou podle § 170a a § 170b zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců, a Etickou komisí pro oceňování účastníků třetího odboje zřízenou na základě zákona č. 262/2011 Sb., o účastnících odboje a odporu proti komunismu. Idea nezávislého správního tribunálu tak již není českému právnímu řádu cizí. Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád ostatně existenci nezávislých správních tribunálů předjímá a funkčnost tohoto modelu rozhodování umožňuje jednak skrze institut oprávněné úřední osoby podle § 15 odst. 2 a pravidla řízení před kolegiálním orgánem podle § 134.

Komise pro rozhodování ve věcech cizinců byla pro předkladatele inspirativním zdrojem, nicméně její nezávislost v českém právním řádu není provedena dostatečným způsobema to z následujících důvodů:

i. Není splněn požadavek nezávislé třetí strany:

Komise je organizační součástí Ministerstva vnitra a nadřízeným správním orgánem (§ 178 zákona č. 500/2004 Sb.) Komise je ministr vnitra. Organizační spojení s Ministerstvem vnitra, jehož rozhodnutí má Komise přezkoumávat, tak vyplývá přímo ze zákona.

Tento aspekt nezávislosti tak v případě Komise splněn není a na tomto závěru nemůže nic změnit ani skutečnost, že při rozhodování musí většinu členů senátu tvořit odborníci nezařazení v Ministerstvu vnitra. K tomu je nutno dodat, že ačkoliv zákon umožňuje, aby byl senát Komise tvořen pouze těmito externími odborníky, zákonným požadavkem je jejich většina. Zákon tak nebrání ani personálnímu spojení Ministerstva vnitra a Komise a spíše se zdá, že s ním i implicitně počítá.

ii. Není splněn požadavek neexistence právních prostředků umožňujících vliv jiného

orgánu na rozhodovací činnost.

Pro to, aby určitý orgán mohl být považován za nezávislý správní tribunál, se vyžaduje, aby tento orgán nepodléhal dozoru jiného orgánu veřejné správy. Podle zákona o pobytu cizinců a správního řádu je nadřízeným správním orgánem Komise ministr vnitra. Ministr vnitra tak může rozhodnutí Komise o odvolání proti rozhodnutí Ministerstva vnitra zrušit v rámci přezkumného řízení podle správního řádu, jestliže dojde k závěru, že toto rozhodnutí bylo vydáno v rozporu s právními předpisy. S ohledem na judikaturu dřívějšího Evropského soudního dvora nemůže být z tohoto důvodu ani tento atribut nezávislosti v případě Komise naplněn.

KRYSKA, David. Postavení Komise pro rozhodování ve věcech pobytu cizinců. In: JÍLEK, Dalibor; POŘÍZEK, Pavel (eds.) Pobyt cizinců: vybrané právní problémy. Brno: Kancelář veřejného ochránce práv, 2013.

iii. Není splněn ani třetí požadavek na nezávislost správního tribunálu, který

představuje soubor záruk, kterými jsou členové tohoto orgánu vybaveni.

Patří sem záruky proti neodvolatelnosti nebo záruky proti neoprávněným zásahům či tlakům ze strany moci výkonné nebo zákaz vázat členy tohoto orgánu příkazy.

Zákon stanoví, že předsedu a ostatní členy Komise jmenuje a odvolává ministr vnitra. Přitom však zákon členům Komise žádné záruky proti odvolání neposkytuje, když nestanoví ani důvody, ani způsob odvolání. Členové tak mohou být ministrem vnitra odvoláni v podstatě z jakéhokoliv důvodu.

Je sice pravdou, že podle zákona jsou členové Komise ve svém rozhodování na Ministerstvu vnitra nezávislí, o nezávislosti vůči ministru vnitra se však již nehovoří. Zákon tak nebrání tomu, aby byli členové vázáni individuálními služebními akty. Ministr vnitra dále může ovlivňovat činnost Komise nejen z hlediska organizačních opatření, je-li Komise organizační součástí Ministerstva vnitra, které zajišťuje její činnost, ale ministr vnitra může rovněž působit na organizaci její práce. Může tak činit nepřímo prostřednictvím předsedy Komise, neboť ten rozhoduje o rozdělení věcí mezi senáty Komise, zařazuje členy Komise do senátů a jmenuje jejich předsedy.

Záruky nezávislosti předsedy Komise v této činnosti zákon rovněž neupravuje. Zákon rovněž neobsahuje ustanovení, podle kterého by byli členové Komise vázáni pouze zákonem, respektive pouze právními předpisy. Zákonná úprava tak nebrání tomu, aby byli vázáni předpisy interními. Ani z hlediska tohoto pojetí nezávislosti nelze Komisi považovat za nezávislou.

Na základě všech výše zmíněných poznatků se proto při implementaci Rady Úřadu navrhuje důslednější provedení výše uvedených kritérií nezávislosti.

1.4. Kritéria Rady Úřadu jako nezávislého správního tribunálu

Nejvýznamnějším principem činnosti Rady Úřadu pro dozor nad zadáváním veřejných zakázek je nezávislost. Mezi záruky nezávislosti se navrhují tato opatření:

a) Právní a operační autonomie

➢ Možnost vykonávat rozhodovací činnost bez vlivu moci výkonné či jakéhokoliv

jiného veřejnoprávního nebo soukromoprávního subjektu

Proti rozhodnutí Rady Úřadu nebude přezkumné řízení podle § 94 a násl. správního řádu přípustné. Rozhodnutí Rady Úřadu budou podléhat pouze přezkumu ve správním soudnictví.

Předseda Úřadu bude nadřízeným správním orgánem Rady Úřadu podle § 178 správního řádu s výjimkou oprávnění věc usnesením převzít a rozhodnout místo Rady Úřadu v rámci obecných opatření proti nečinnosti správního orgánu. Zároveň se navrhuje zvláštní úprava k subsidiárně aplikovanému správnímu řádu u vyloučení z projednávání a rozhodování věci jednotlivého člena Rady Úřadu, která bude ponechána rozvrhu práce, který bude schvalovat Rada Úřadu jako celek.

Společně s vyloučením přezkumného řízení obě opatření zajišťují absolutní právní nezávislost v rozhodovací činnosti.

➢ Vázanost pouze zákonem

Členové Rady Úřadu budou při své rozhodovací činnosti vázáni pouze zákonem, respektive právními předpisy. Na jejich postavení se na rozdíl od běžných zaměstnanců Úřadu nebude služební zákon vztahovat. Navrhovaná zákonná úprava tak bude bránit tomu, aby byli členové Rady Úřadu vázáni individuálními služebními akty nebo interními předpisy.

➢ Vnitřní předpisy postupu přijaté bez vnějšího vlivu

Jednací řád, stejně jako rozvrh práce, bude schvalovat plénum Rady Úřadu jako celek.

b) Finanční autonomie

➢ Vlastní rozpočet nezávislý na jiné rozpočtové kapitole

➢ Stabilní a dostatečné financování ze strany státu k výkonu mandátu.

Platové podmínky členů Rady Úřadu bude upravovat zákon č. 236/1995 Sb., o platu a dalších náležitostech spojených s výkonem funkce představitelů státní moci a některých státních orgánů a soudců a poslanců Evropského parlamentu, kde bude členům Rady Úřadu věnována nová část.

c) Záruka stability mandátu

➢ Způsob ustanovení členů instituce volbou nebo jiným nezávislým způsobem;

Členové Rady Úřadu budou do své funkce jmenování Předsedou Úřadu se souhlasem Senátu.

➢ Přiměřená délka mandátu

➢ Zákonná pravidla pro odvolání z funkce respektující nezávislost instituce

Člena Rady Úřadu bude Senát PČR moci odvolat pouze ze zákonem taxativně vymezených důvodů.

Z principu nezávislosti poté vyplývají další požadavky na fungování nezávislého správního tribunálu, které zahrnují požadavky:

d) Pluralitní složení rozhodujícího tělesa

➢ Radu bude tvořit předseda Úřadu, dva místopředsedové a dalších 12 členů

rozdělených do tříčlenných senátů, kteří budou rozhodovat v jednotlivých řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele.

Předseda a místopředsedové nebudou členy žádného senátu. Plénum tvoří všichni členové Rady Úřadu.

e) Odbornost a nezbytné profesní dovednosti členů Rady Úřadu v oblasti zadávání

veřejných zakázek

➢ Zákonem stanovená kritéria odbornosti pro výběr členů

Členem Rady Úřadu se bude moci stát pouze osoba, která má nejméně 7 let praxe v oboru veřejného zadávání; za praxi v oboru veřejného zadávání se bude považovat zejména trvalá činnost v zadávání nebo administraci veřejných zakázek, v zastupování v řízeních podle zákona upravujícího zadávání veřejných zakázek, činnost v rámci správního dozoru nad zadáváním veřejných zakázek, rozhodovací činnost soudů nebo činnost v orgánech státní správy v oblasti veřejných zakázek.

1.5. Navrhovaný způsob kreace

Rady, alternativní varianty

1.5.1 Základní východiska

Základním východiskem pro navrhovaný model jmenování a odvolávání členů Rady je

požadavek na vysokou nezávislost rozhodování Úřadu na vládě či obecněji na veřejné správě. Podstatnou částí vykonávané pravomoci Úřadu bude kontrola zadávacích řízení vedených orgány státní správy. Pokud by vláda měla významný vliv na složení orgánu, který bude zadávání těchto zakázek dozorovat, nezávislost rozhodování by v těchto případech byla oslabena.

Dalším důležitým východiskem kreace je odpovědnost vlády za fungování Úřadu

(nikoli však odpovědnost za rozhodnutí v konkrétních případech) a odpovídající požadavek na vybavení vlády vhodnými nástroji k zajištění tohoto cíle. Vláda by tak měla mít vliv na jmenování a odvolávání exekutivní složky úřadu, reprezentovanou zejména jeho předsedou.

1.5.2 Navrhovaná varianta kreace

Oba výše uvedené principy naplňuje navrhovaný model kreace, označený jako varianta

1 (základní varianta):

1. Vláda + senát + předseda

➢ Předseda: Jmenuje vláda na návrh hodnotící komise složené ze 7 členů, kdy

členy hodnotící komise jmenuje vláda, a odvolává na základě zákonných důvodů. Po jednom členu komise navrhuje vládě ke jmenování Nejvyšší kontrolní úřad, Nejvyšší správní soud a Úřad. (vláda má tedy většinu 4:3)

➢ Dva místopředsedové: Jmenuje a odvolává vláda buď na návrh předsedy nebo

ze zákonných důvodů.

➢ 12 členů Rady: jmenuje předseda Úřadu se souhlasem Senátu. Senát odvolává

ze zákonných důvodů.

Navrhovaný model ve variantě 1 se zapojením Senátu byl inspirován modelem jmenování soudců Ústavního soudu a pozitivní zkušeností s praktickou aplikací tohoto modelu - obecně lze říci, že se osvědčil a že vede ke jmenování apolitických odborníků. Role Senátu je tedy rolí garanční, měl by v zásadě jen kontrolovat, že se předseda ve své personální pravomoci nedopouští nějakého excesu. Naopak role předsedy je v tomto modelu zcel klíčová, měl by totiž ve svých návrzích myslet na optimální mix složení Rady, tak aby např. kombinovala dosavadní úředníky ÚOHS a nové osobnosti ze soukromé sféry - advokáty, právníky zadavatelů, akademiky a další vhodné osoby. Zde je opět funkční paralela s kreací Ústavního soudu, kdy prezident zpravidla navrhuje Senátu takové osobnosti, aby byl vytvořen komplexní mix osobností z řad akademiků a soukromé sféry, odborníků na různé oblasti práva.

Výše uvedené základní principy je možné naplnit i v případě dílčích úprav tohoto modelu, které jsou pro úplnost popsány v následujících modalitách varianty 1:

Modalita 1.a Výběrové řízení na členy Rady organizované předsedou

➢ 12 členů Rady: jmenuje předseda Úřadu se souhlasem Senátu. Předseda Úřadu

navrhuje kandidáty Senátu na základě výsledku výběrového řízení, jehož podmínky a složení hodnotící komise určí interní předpis Úřadu. Senát odvolává ze zákonných důvodů.

Modalita 1.b Prezident místo senátu

➢ 12 členů Rady: jmenuje předseda Úřadu se souhlasem Prezidenta republiky.

Prezident odvolává ze zákonných důvodů.

Modalita 1.a adresuje možný problém spočívající v absolutní volnosti předsedy ve výkonu své personální pravomoci vůči Radě, která by mohla vést např. k omezení návrhů Senátu na osoby, které zná předseda Úřadu osobně. Tato volnost by byla omezena zákonnou podmínkou v zásadě spočívající v prosté povinnosti vypsat otevřené výběrové řízení. Samozřejmě platí, že předseda může svou pravomoc vykonávat na základě výběrového řízení i bez toho, aby mu tak ukládal zákon.

1.5.3 Alternativní model kreace

Další možnou variantou kreace je model založený na jmenování celé Rady vládou na základě otevřeného výběrového řízení. Základním ideovým východiskem této varianty je snaha o omezení rizika politizace výběru členů Rady (toto východisko však platí pouze v případě, že sdílenou pravomoc předsedy a Senátu považujeme za rizikovější z hlediska rizika politizace, než výběrové řízení organizované vládou) a posílení principu odpovědnosti vlády za fungování Úřadu, respektive rozšíření této odpovědnosti částečně i na rozhodovací praxi. Další možnou výhodou alternativního modelu je vyšší předvídatelnost kariérního postupu osob, které se odborně zabývají oblastí veřejných zakázek, kdy právě vrcholem tohoto kariérního postupu byl úspěch ve výběrovém řízení na pozici člena Rady. Alternativní model označujeme jako variantu 2 (Vládní model) a charakterizují ho následující prvky:

2. Vládní model

➢ Předseda: Jmenuje vláda na návrh hodnotící komise složené ze 7 členů, kdy

členy hodnotící komise jmenuje vláda. Předsedu odvolává vláda ze zákonných důvodů. Po jednom členu komise navrhuje vládě ke jmenování Nejvyšší kontrolní úřad, Nejvyšší správní soud a Úřad.

➢ Dva místopředsedové: jmenuje a odvolává vláda na návrh předsedy Rady. ➢ 12 členů Rady: Jmenuje vláda na návrh hodnotící komise složené ze 7 členů,

odvolává vláda ze zákonných důvodů. Komise bude mít 7 členů, přičemž 4 členy hodnotící komise jmenuje vláda. Po jednom členu komise navrhuje vládě ke jmenování Nejvyšší kontrolní úřad, Nejvyšší správní soud a Úřad. Komise předloží vládě vždy alespoň o jednoho kandidáta více než je počet aktuálně jmenovaných kandidátů.

Rizikem vládního modelu je odstranění možnosti předsedy zvolit vhodný mix osobností Rady, tak aby se navzájem doplňovaly různé zkušenosti a přístupy. Z výběrových řízení by v ideálním případě vzešel v zásadě náhodný mix odborníků. Dalším rizikem je možné ohrožení nezávislosti Rady při dozoru státních zakázek vzhledem k významnému vlivu vlády na proces jmenování. Právě s ohledem na výše uvedená rizika se předkladatelé kloní k první variantě kreace.

V případě vládního modelu lze uvažovat o jedné modalitě, která snižuje vliv vlády na průběh a výsledek výběrových řízení na členy Rady:

Modalita 2.a Vláda nemá většinu ve výběrové komisi

➢ 12 členů Rady: Jmenuje vláda na návrh hodnotící komise složené ze 7 členů,

členy odvolává vláda ze zákonných důvodů. Komise bude mít 7 členů, přičemž 3 členy hodnotící komise jmenuje vláda. Po jednom členu komise navrhuje Vládě ke jmenování Prezident, Nejvyšší kontrolní úřad, Nejvyšší správní soud a Úřad. Komise předloží vládě vždy alespoň o jednoho kandidáta více než je počet aktuálně jmenovaných kandidátů.

1.6. Navrhovaný systém správního dozoru

Nově vzniklý Úřad bude vykonávat pravomoc stanovenou v ustanovení § 248 zákona

o zadávání veřejných zakázek společně se svým kolektivním orgánem - Radou Úřadu.

Navrhovaný model institucionálního nastavení Úřadu znázorňuje následující schéma:

Následující kapitoly podrobněji popisují jednotlivé prvky navrhovaného

institucionálního modelu.

1.6.1 Rada Úřadu

Rada Úřadu bude mít 15 členů, které bude tvořit předseda, dva místopředsedové a

dalších 12 členů. Rada bude přijímat individuální rozhodnutí buď v plénu nebo ve čtyřech jednotlivých tříčlenných senátech.

1.6.1.1. Plénum Rady Úřadu

Plénum bude rozhodovat o rozdělení věcí mezi senáty, zařazení členů Rady do senátů

a o dalších úpravách svých vnitřních poměrů. Zároveň se navrhuje vznik institutu závazného stanoviska, které bude moci plénum přijímat za účelem jednotného rozhodování Rady.

Navrhovat plénu zaujetí stanoviska bude moci předseda Úřadu nebo jednotlivý senát,

jestliže v souvislosti se svou rozhodovací činností dospěje k právnímu názoru, který je odlišný od právního názoru vyjádřeného již v rozhodnutí Rady. Stanoviskem budou senáty v dalších řízeních vázány, přičemž provedení stanoviska v metodických doporučeních pro účastníky zadávacího řízení bude zajišťovat předseda Úřadu.

Výčet rozhodovacích pravomocí pléna bude tímto taxativně uzavřen.

1.6.1.2. Senáty Rady Úřadu

V jednotlivých tříčlenných senátech bude Rada Úřadu rozhodovat (oproti stávajícímu

stavu) v jednom jediném stupni správního řízení o návrzích dodavatelů podle § 250 a násl. zákona o zadávání veřejných zakázek a dále pak o návrhu po ukončení fáze inovačního partnerství podle § 267. Odvolání proti rozhodnutí Rady v návrhových řízeních nebude přípustné.

Dále bude Rada Úřadu rozhodovat v senátech o odvolání proti rozhodnutí Úřadu v

řízeních zahájených z moci úřední, u kterých zůstane zachována tradiční dvojinstančnost správního řízení. Zbytková rozhodovací pravomoc Rady Úřadu pak bude svěřena senátům. Bude se jednat především o opatření přijímána v rámci správního řízení podle správního řádu.

1.6.2. Dvojkolejnost řízení o přezkoumání úkonů zadavatele

Jak již bylo uvedeno výše, navrhovaný model správního dozoru nad zadáváním

veřejných zakázek bude založen na jednoinstančnosti ve věcech návrhových a dvojinstančnosti v řízeních zahájených z moci úřední. Vychodiskem navrhovaného řešení je reakce na inherentním paradox v současné podobě správního dozoru nad zadáváním veřejných zakázek, který probíhá ve dvou režimech.

Tím prvním jsou návrhová řízení, která jsou zahájena na základě žádosti a jsou s ní tedy

spojena práva dodavatelů vyplývající z účastenství ve správním řízení, v dosavadní právní úpravě jde především o právo podat rozklad. V tomto typu řízení se jedná o situaci před podpisem smlouvy na plnění veřejné zakázky, kde existuje objektivní zájem trhu rozhodnout kvalitně a rychle. V souladu s právní zásadou vigilantibus iura scripta sunt (zákony jsou psány pro ty, kteří dbají o svá práva) tak možnost rychlého a kvalitního jednoinstanční řízení před tříčlenným senátem Rady Úřadu bude poskytována těm subjektivním právům, jejichž držitelé o ně dbají a aktivně je vykonávají a v případě porušení vymáhají.

Druhým režimem správního dozoru nad zadáváním veřejných zakázek jsou řízení

zahájená z moci úřední. Dozorový úřad má tak možnost získávat informace o podezřeních na porušení zákona v případech, kdy jej zaznamenal kdokoliv mimo okruh účastníků zadávacího řízení. Jedná se o významný nástroj veřejné kontroly a je nenahraditelný především v případech, kdy zadávací řízení není otevřené, když se zadávacího řízení účastní pouze jeden dodavatel nebo zúčastnění dodavatelé z důvodu situace na trhu nemají možnost nebo nechtějí pro ně neúspěšná řízení napadat. V takových případech jsou tato řízení spíše vedena až po podpisu smlouvy na plnění veřejné zakázky a jsou zpravidla spjata s ukládáním správních sankcí zadavatelům za porušení zákona o veřejných zakázek, které mohou dosahovat až milionů korun. Vzhledem k uplatnění správního trestání a skutečnosti, že v takových případech již zájem trhu veřejných zakázek na rychlém rozhodnutí není v souladu s principem vigilantibus iura přítomen, je vhodné dvojinstančnost správního řízení ponechat.

Navrhované řešení je výsledkem snahy zrychlit návrhová řízení, aniž by byla ohrožena

kvalita jejich rozhodování, a zároveň posílit vyhledávací činnost úřadu v řízeních z moci úřední, a tím zajistit správní dozor v oblasti veřejných zakázek v maximální možné míře. Smysl jednoinstančnosti u návrhových řízení totiž tkví v primárním požadavku zadavatele dostat odpovědět na otázku, zda smí pokračovat v zadávacím řízení a podepsat s dodavatelem smlouvu, a to v reálném čase, kdy lze po zadavateli i dodavateli ještě oprávněně požadovat, aby dostáli svým závazkům. Stávající nepředvídatelnost procesu přezkumu návrhů před ÚOHS, kdy dopředu nelze říci, zda v řízení bude podán rozklad, případně kolikrát bude spor putovat mezi instancemi na základě kasačního revizního principu správního řízení, není ku prospěchu ani jedné ze stran sporu ani trhu veřejných zakázek.

Lze namítat, že pouze důkladným přezkumem lze dojít k věcně správnému rozhodnutí,

avšak prostředí veřejných zakázek je specifické tím, že jakékoliv opožděné rozhodnutí má už jen akademický charakter. Zadavatelé mají většinou zájem investovat v daném časovém období a dlouhé řízení u dozorového orgánu motivuje zadavatele zrušit řízení o zadání veřejné zakázky a vypsat jej jinak. Konečný výrok ve vzniklém sporu nemá po určitém čase pro strany žádný význam.

V případě pozastavených investic se jedná o zbytečné prodloužení zadávacího řízení,

obzvláště pokud si uvědomíme, že před přezkumem Úřadu proběhlo již námitkové řízení a po něm následuje ještě možnost dvouinstančního přezkumu ve správním soudnictví. Je proto nutné řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u probíhajících veřejných zakázek více přiblížit požadavkům praxe. Díky zavedení jednoinstančnosti v přezkumu návrhových řízení bude předvídatelné, jak dlouho se spor před Úřadem povede.

1.6.3. Obligatorní ústní jednání

Druhou potenciální námitkou proti navrhované jednoinstančnosti návrhových řízení, je

reálná možnost, že při odstranění druhé instance správního řízení u návrhů se původní nápad na předsedu ÚOHS při rozkladových řízeních promítne zvýšením nápadu u krajského správního soudu.

Jako vyvažující opatření se proto navrhuje obligatorní konání ústního jednání v řízeních

zahájených na návrh. Inspirací pro zavedení tohoto institutu je německá právní úprava již výše zmíněné Vergabekammer des Bundes, tedy orgánu, který přezkoumává veřejné zakázky (rovněž v jediné instanci) na spolkové úrovni, a který má s ústním jednáním pozitivní zkušenosti.

S vyšší cenou veřejné zakázky roste často i složitost a délka zadávací dokumentace i

argumentace stran sporu. Je proto pochopitelné, že Úřadu mohou uniknout některé podstatné aspekty sporu či odůvodněnost některých kroků zadavatele. Tyto aspekty se při ústních jednání vysvětlí snadněji než-li složitým písemným podáním. Členové Rady Úřadu navíc mohou vysvětlit stranám, kam se ubírají jeho úvahy o budoucím rozhodnutí, což vede k tomu, že následné správní rozhodnutí již pro strany není překvapivé.

Konání obligatorního ústního jednání má v Německu zásadně pozitivní efekt na počet

žalob proti rozhodnutí úřadu. Jelikož strany mají možnost ovlivnit spor před úřadem osobně, častěji jeho závěry akceptují a nepodávají tak správní žaloby v takové míře, jak by se dalo očekávat.

1.6.4. Úřad

Jak bylo již uvedeno výše, mezi pravomoci nového Úřadu bude nadále patřit vedení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední. V jeho rámci zůstane také současná pravomoc ukládat sankce a nápravná opatření.

Mezi pravomoci, které nejsou povahy rozhodovací činnosti, bude Úřad především vykonávat činnost kontrolní, metodickou a podpůrnou.

1.5.4.1 Kontrolní činnost

Dlouhodobým deficitem činnosti ÚOHS byla skutečnost, že ačkoliv měl úřad jako ústřední orgán státní správy k dispozici všechny zákonné nástroje k provádění kontrolních šetření, samotný úřad je nejméně od roku 2011 nevykonával až do šetření Veřejného ochránce práv z vlastní iniciativy.Ani od účinnosti nového zákona o zadávání veřejných zakázek až do konce roku 2017 ÚOHS nerealizoval žádnou kontrolu a v roce 2018 započal kontrol pouze pět, a to až po výzvě tehdejšího zástupce Veřejného ochránce práv JUDr. Stanislava Křečka k doložení dokumentace kontrolní činnosti.

Výkon kontrolní činnosti podle zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole (kontrolní řád), ve znění pozdějších předpisů, není tímto návrhem nijak dotčen. Podle předkladatele by měl nový Úřad

Srov. vyrozumění veřejné ochránkyně práv vládě České republiky o nezákonné správní praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. 3. 2019, sp. zn. 34/2017/SZD/MHU, dostupné zde: https://www.ochrance.cz/aktualne/tiskove-zpravy-2019/nezaplatite-li-10-000-kc-uohs-ani-nezakonna-verejna- zakazka-nezajima-ombudsmanka-to-chce/ Zpráva o šetření z vlastní iniciativy ve věci zpoplatnění podnětu k zahájení řízení z moci úřední k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Sp. zn.: 1914/2017/VOP/DK, str. 2.

vykonávat kontrolní činnost takovým způsobem, aby získával poznatky o konkrétních porušení zákona tam, kde nelze očekávat aktivní kontrolu dodavatelů navzájem.

Závěry z dílčích kontrolních činností by měly být podkladem k tvorbě nových tzv. monitorovacích zpráv. Inspirace pro tento institut pochází ze slovenského zákona č. 343/2015 Z. z., o verejnom obstarávaní a jeho smyslem je analyzovat systémové nedostatky ve veřejném zadávání v kritických segmentech (např. nákupy zdravotnického materiálu, poptávání projekčních prací, nákupy IT systémů) tak, jak je vyhotovuje slovenský Úrad pre verejné obstarávanie.

1.6.4.3. Metodická činnost

V oblasti zadávání veřejných zakázek je v České republice dlouhodobě neuspokojivá

situace, kdy dozorový orgán, který jako jediný autoritativně zakládá, mění či ruší práva a povinnosti osob v oblasti veřejného zadávání, zároveň neposkytuje zadavatelům metodickou podporu komplexně a systematicky. Vede to k zásadně nepříznivému stavu, ve kterém se zadavatelé nemohou spolehnout na metodiky tvořené Ministerstvem pro místní rozvoj. Jelikož ministerstvo nemá jak garantovat zadavatelům, že jejich doporučený postup zadávání nebude postihnut ÚOHS, smysl a účel veškeré současné metodické činnosti je zásadně oslaben.

Úřad by pro zadavatele měl nejen vytvářet materiály, které budou vycházet z jeho

ustálené rozhodovací praxe, ale také vytvářet kvalitní doporučení širokého spektra způsobů veřejného zadávání. Konkrétně by se mělo především jednat o manuály pro zadavatele, jak zadávat veřejné zakázky nejen na základě kritéria nejvýhodnější ceny, ale také na základě kvalitativních, sociálně odpovědných nebo environmentálních kritérií.

Ze strany Evropské komise je České republice setrvale vytýkáno, že se nedaří snižovat

podíl veřejných zakázek, které jsou soutěženy na nejnižší cenu. Ve svém pravidelném každoročním zhodnocení ekonomické a sociální situace jednotlivých členských států EU Evropská komise ve zprávě o České republice za rok 2019 uvedla, že podíl zadávacích řízení, v nichž je obdržena pouze jedna nabídka, zůstal velmi vysoký, přičemž většinou se uplatňuje pouze kritérium nejnižší ceny.Zároveň k dílčímu hodnocení uvedla doporučení vyřešit nedostatky v postupech zadávání veřejných zakázek, zejména podporou soutěže více založené na kritériích kvality a zavedením protikorupčních opatření.V této úloze by proto měl nový Úřad působit nejaktivněji právě skrze svou metodickou činnost.

Jednou z inspirací může posloužit činnost slovenského Úradu pre verejné obstarávanie,

u kterého byly vytvořeny poradní orgány - pracovní skupiny předsedy Úřadu pro účely analýzy vybraných problematik tzv. odpovědného veřejného zadávání.

§ 147 písm. q) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní - znenie účinné od 27.03.2020. Zpráva o České republice 2019, Evropský semestr 2019: Posouzení pokroku ve strukturálních reformách a v předcházení a nápravě makroekonomické nerovnováhy a výsledky hloubkových přezkumů strukturálních reforem podle nařízení (EU) č. 1176/2011, str. 47. tamtéž, str. 50

Obsahem činnosti těchto pracovních skupin pro veřejné zakázky je analyzování

možností veřejných zakázek zohledňujících jednak různé environmentální aspekty s cílem snížení negativních vlivů objednání zboží, služeb a stavebních prací na životní prostředí a dále pak také sociální hlediska, které může zadavatel zohlednit v různých fázích procesu zadávání zakázky. Zahrnutí sociálních aspektů do veřejných zakázek napomáhá dosahování sociálních cílů jako je zejména podpora pracovních příležitostí, sociální začlenění znevýhodněných osob, dodržování sociálních a pracovních práv a podpora malých a středních podniků.

1.6.4.4. Podpůrná činnost

Jedním z institucionálních aspektů navrhované reformy správního dozoru nad

zadáváním veřejných zakázek je zajištění podpory rozhodovací činnosti jednotlivých senátů Rady Úřadu ze strany jednotlivých odborů úřednického aparátu nového Úřadu. Jelikož se dle návrhu na postavení předsedy, místopředsedů a členů Rady Úřadu nevztahuje zákon č. 234/2014 Sb., o státní službě, ve znění pozdějších předpisů, je třeba zajistit právní prostředky k uplatnění vztahu podřízenosti úřednického aparátu nezávislým členům Rady Úřadu. Z těchto důvodu se tak navrhuje úprava, která k zajištění úkolů spojených s rozhodovací činnosti Rady Úřadu umožní jejím členům dávat státnímu zaměstnanci Úřadu příkazy k výkonu státní služby podle zákona o státní službě.

1.6.4.5. Systemizace a organizační struktura Úřadu

Systemizace služebních a pracovních míst a organizační struktura Úřadu bude primárně

věcí nového předsedy Úřadu, který bude nést odpovědnost za organizační uspořádání Úřadu a jeho funkčnost. Zákonný základ institucionálního nastavení Úřadu dává poměrně široké možnosti pro úpravu systemizace a organizační struktury, je však nutné zmínit některé důležité výchozí předpoklady.

Návrh zákona především počítá s úzkým propojením Rady, respektive jednotlivých

členů Rady a úřednického aparátu Úřadu. Toto propojení je zakotveno v ustanovení § 9 odst. 8 návrhu zákona: “K zajištění úkolů spojených s rozhodovací činnosti Rady jsou členové Rady oprávněni dávat státnímu zaměstnanci Úřadu příkazy k výkonu státní služby podle zákona o státní službě.” A dále v ustanovení § 248 odst. 3 písm. a) ZZVZ, podle kterého Úřad “zajišťuje úkoly spojené s odborným, organizačním a technickým zabezpečením činnosti Rady Úřadu a zpracovává podklady pro její rozhodovací činnost,”.

Velká část rozhodování Úřadu bude v pravomoci Rady. Aby Rada zvládala rozhodovat

ve stanovených lhůtách, bude potřebovat pomocný aparát, který bude v řízení zejména vyřizovat jednoduché procesní úkony, připravovat podklady pro rozhodnutí, připravovat části rozhodnutí, provádět analýzy trhu a vykonávat další činnosti, u kterých není účelný přímý výkon členy Rady. Systemizace by měla zajistit možnost efektivní spolupráce členů Rady, přičemž typicky se bude jednat o spolupráci zpravodaje příslušného senátu a několika úředníků.

V zásadě existují dvě varianty, jak vytvořit organizační strukturu Úřadu k zajištění

funkčního propojení Rady a úřednického aparátu:

1) První variantou je model, kdy existuje klasické hierarchická struktura dle služebního

zákona v čele s Předsedou Úřadu a vedle této struktury (respektive mimo tuto strukturu) stojí Rada. Propojení spolupráce jednotlivých radních a úředníků by byla zajištěna v obecné rovině služebními předpisy a v individuálních případech pokyny představených. Členové Rady by měli k dispozici stálý tým několika úředníků a ad hoc jednotlivé specialisty na specifické oblasti veřejných zakázek rovněž z řad úředníků.

2) Druhou variantou je model, kde existují dvě vedle sebe stojící hierarchické struktury,

přičemž vrcholem jedné struktury je předseda a vrcholem druhé struktury je Rada, případně jednotliví členové Rady. Radní by v hierarchické struktuře byli považováni za nadřízený orgán či případně za představené stálých úřednických týmů, formálně zřejmě sdružených v odděleních.

Oba modely by znamenaly částečnou kontinuitu s organizačním uspořádáním sekce

veřejných zakázek na současném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Namísto dosavadních 11 oddělení by zřejmě vzniklo 12 oddělení, která by zejména vedla řízení zahájená ex offo v prvním stupni a spolupracovala s 12 členy Rady zařazených v senátech na vedení řízení zahájených na návrh. Ke spolupráci na řízení vedených Radou zahájených ex offo ve druhém stupni by byly jako doposud určena speciální oddělení, popřípadě by tento úkol zastalo již zmíněných 12 oddělení za podmínky, že služební předpisy znemožní, aby se úředníci podíleli na tvorbě rozhodnutí totožného případu v prvním i druhém stupni.

1.6.4.5. Publikace sbírky rozhodnutí a stanovisek

Se zřízením Rady Úřadu a implementací nového institutu závazného stanoviska se také navrhuje, aby veškerá rozhodnutí Úřadu, výkladová sjednocovací stanoviska pléna Rady Úřadu a doporučené postupy byly povinně zveřejňovány ve veřejně přístupné sbírce rozhodnutí vedené elektronicky.

2. Inspirace ze zahraničí

Inspiračními zdroji využitými při přípravě návrhu byla především slovenská, německá a polská právní úprava.

Stěžejní inspirací byl zákon č. 343/2015 Z. z., o verejnom obstarávaní, a to ve vztahu k základním institucionálním aspektům nového úřadu. Převzat byl model, ve kterém se snoubí aspekty klasického monokratického úřadu a nezávislého kolegiálního orgánu. V této rovině došlo pouze k posílení kritérií nezávislosti a nestrannosti tak, aby kolegiální orgán důsledně splňoval požadavky nezávislého správního tribunálu.

Ve slovenské právní úpravě se předkladatel rovněž inspiroval ve vztahu k zákonné úpravě veřejného výběrového řízení na pozici předsedy úřadu, jehož součástí je také obligatorní veřejné slyšení kandidátů. Slovenská úprava byla také inspirací k zavedení metodické činnosti u dozorového orgánu a také povinnosti úřadu vytvářet monitorovací zprávy o stavu veřejného zadávání v různých segmentech trhu v České republice.

V německé právní úpravě se předkladatel inspiroval ve vztahu k zavedení institutu obligatorního ústního jednání, které má zásadně pozitivní efekt na účastníky zadávacího řízení v Německu. Tento institut napomáhá nejen k budování důvěry v samotnou instituci úřadu, ale také k nižšímu penzu rozhodnutí úřadu, která jsou napadána ve správním soudnictví. Předkladatel se také v německé právní úpravě inspiroval v zavedení jednoinstančnosti řízení o přezkumu úkonů zadavatele zahájeném na návrh dodavatele. Z německé úpravy vzešla též inspirace pro pořádkovou lhůtu 60 dnů pro vydání rozhodnutí Rady úřadu v návrhových řízeních. Německá Vergabekammer des Bundes rozhoduje ve lhůtě dokonce 5 týdnů od podání návrhu, přičemž tuto lhůtu lze prodloužit ještě o 2 týdny. Pro úplnost doplňme, že opravným prostředkem proti rozhodnutí v jednostupňovém správním řízení je správní žaloba ke konkrétnímu soudu, který má speciální senát pro veřejné zakázky. Žalobu lze podat ve lhůtě pouhých 2 týdnů a proti rozhodnutí soudu již není opravný prostředek přípustný. Dozor nad spolkovými veřejnými zakázkami má tedy pouze dvě instance - správní orgán a soud.

Polská právní úprava byla pro předkladatele inspiračním zdrojem ve vztahu ke kritériím nezávislého správního tribunálu. V tomto ohledu se předkladatelé inspirovali v institucionálním nastavení polské Rady pro věci uprchlíků (Rada do Spraw Uchodźców). Tato rada je složená z dvanácti členů jmenovaných předsedou Rady ministrů (premiérem) na pětileté funkční období. Členové rady však nejsou premiérovi ani ministrům podílejícím se na jejich výběru žádným způsobem odpovědni a tito vůči nim nemají žádné mocenské nástroje. Náležité odměňování je přitom považováno za jeden z prvků nezávislosti, stejně jako přiznání členům rady ochrany náležící veřejným funkcionářům. Zákon taxativně vymezuje důvody, pro které může být člen rady premiérem odvolán. Tato úprava omezující možnost provádění personálních změn ve složení rady má sloužit k zajištění nezávislosti rady na premiérovi a vládě a má být zárukou samostatnosti při výkonu jejich rozhodovacích funkcí. Zákon zde zajišťuje členům rady záruky nezávislosti na moci výkonné obdobně jako v případě polských soudců.

Z polské úpravy byl také převzat způsob rozhodování v tříčlenných senátech a existence pléna Rady Úřadu jako tělesa, které bude sjednocovat jeho rozhodovací praxi. Při rozhodování jsou členové Rady pro věci uprchlíků vázáni výlučně právními předpisy stejně jako v předkladateli navrhované právní úpravě.

3. Dopad na zákaz diskriminace

Podle § 6 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek zadavatel musí při postupu podle

tohoto zákona ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Posílením nezávislosti a nestrannosti výkonu správního dozoru v oblasti zadávání veřejných zakázek se rovněž posílí také postihování jednání zadavatelů, která v zadávacích řízení porušují princip zákazu diskriminace.

Zavedením obligatorního ústního jednání bude také posílen přístup k úřadu a možnost

efektivnějšího napadení postupu zadavatele, který by se při zadání veřejné zakázky dopouštěl diskriminačního jednání vůči jednotlivých dodavatelům.

Ze všech výše uvedených důvodů lze v oblasti zákazu diskriminace očekávat pozitivní

efekt navrhované úpravy.

4. Dopad na rovnost žen a mužů

Co se týče dopadu na rovnost žen a mužů, předkládaný návrh zákona nemá žádné

dopady v této oblasti.

C. Vysvětlení nezbytnosti navrhované právní úpravy v jejím celku

Cílem snahy o zřízení nového úřadu pro dozor nad zadáváním veřejných zakázek je

především posílení nezávislosti a nestrannosti dozoru v oblasti veřejného zadávání, jeho kultivace a profesionalizace. Česká republika se potýká nejen s nedostatky v zárukách institucionální nezávislosti současného ÚOHS, ale také s absencí metodické činnosti ze strany úřadu, která má zásadně negativní vliv na veřejné zadávání, a tím také na hospodárnost nakládání s veřejnými prostředky.

Současnými negativními jevy ve veřejném zadávání je neustupující trend zadávání

veřejných zakázek na základě kritéria nejnižší ceny, vysoký podíl zakázek s jedinou nabídkou nebo nadužívání jednacího řízení bez uveřejněník poptávání zboží, služeb či stavebních prací. Penzum veřejných zakázek, jejichž zadávací řízení jsou zadavateli zrušena, je v České republice rovněž vysoké. Všechny tyto jevy se odráží ve vysokém počtu korupčních kauz v oblasti veřejných zakázek, jež jsou zároveň navázány na nedostatečně nezávislý správní dozor.

Navrhovaná institucionální reforma posílí nejen záruky nezávislosti a nestrannosti

dozoru, ale také posílí zájem trhu veřejných zakázek se o zakázky ucházet a sníží incentivu k uzavírání kartelových dohod v oblasti veřejného zadávání. Kvalitní metodická činnost by rovněž měla jednak snížit počet zakázek, jejich zadávací řízení jsou zadavateli zrušena, a dále pak také rozšířit objem zakázek, které budou zadávány na základě kvalitativních, environmentálních nebo sociálních kritérií.

Navrhovaná úprava nového úřadu pro dozor nad zadáváním veřejných zakázek vychází

z výše uvedených požadavků na posílení nezávislosti a nestrannosti rozhodovací činnosti. Jako nezávislý ústřední orgán státní správy bude v českém právním prostředí důsledně zajištěno nejen jeho oddělení od moci výkonné ale také od monokratické hierarchie samotného úřadu a vlivu jejího předsedy. Nezávislost na státní správě je rovněž posílena odpovědností vůči Senátu PČR, který se rovněž bude podílet na kreaci Rady Úřadu. Ke zlepšení prostředí veřejných zakázek budou sloužit nejen kvazisoudní aspekty rozhodování v rámci správního dozoru a pluralitní složení rozhodujícího tělesa, ale také uvedení nových institutů jakým je obligatorní ústní jednání.

D. Zhodnocení souladu navrhované právní úpravy s ústavním pořádkem České republiky

Zpráva MMR za rok 2019, str. 19: Podíly veřejných zakázek zadaných na základě jediné nabídky činil u stavebních prací 90 %, u služeb 60 % a u dodávek 68 %. Zpráva MMR za rok 2019, str. 16: JŘBU představovalo 7,5 % celkové hodnoty zadaných veřejných zakázek.

Předložený návrh je v souladu se všemi právními předpisy, které jsou součástí

ústavního pořádku České republiky.

Zřízení nového ústředního správního úřadu splňuje požadavky stanovené čl. 79 odst. 1

ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky. Ve vztahu k existenci Rady Úřadu jako nezávislého správního tribunálu ani čl. 36 Listiny základních práv a svobod (dále jen “LZPS”) neodporuje existenci nezávislých správních tribunálu, a to s odkazem na odstavec 1 citovaného ustanovení, který stanovuje, že zákonem lze stanovit výjimky, kdy o individuálních právech a povinnostech rozhoduje i jiný orgán než soud.

K tomuto je nutné dodat, že čl. 36 LZPS se ve smyslu termínu “soud” vykládá

konformně s čl. 6 Evropské úmluvy, kde se hovoří o tribunálu, nikoliv soudu. Z hlediska Evropské úmluvy totiž není podstatné, zda určitý orgán je prizmatem vnitrostátního práva formálně zařazen do moci soudní.Český překlad, který uvádí termín „soud“ je tak chápán v materiálním smyslu a je charakterizován svou soudní úlohou, kterou představuje rozhodování o každé věci spadající do jeho působnosti na základě právních předpisů, dle zákonem stanoveného procesu a že tento orgán musí být nezávislý, nestranný a zřízený zákonem. Všechny tyto atributy nezávislý správní tribunál splňuje.

E. Zhodnocení slučitelnosti navrhované právní úpravy s předpisy Evropské unie, judikaturou soudních orgánů Evropské unie nebo obecnými právními zásadami práva Evropské unie

Evropské právo upravuje problematiku veřejných zakázek vícero předpisy. Obecně je

oblast zadávání veřejných zakázek upravena třemi směrnicemi, kterých se navrhovaná úprava netýká.Přezkumem procesu zadávání veřejných zakázek se týká Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek (dále jen “přezkumná směrnice”).

Obecný požadavek přezkumné směrnice na členské státy je vyjádřen v čl. 1 odst. 1

přezkumné směrnice, který říká, že pokud veřejné zakázky spadají do působnosti evropských zadávacích směrnice, “přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů”. Právě zajištění účinnějšího a rychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů oproti stávajícímu stavu je smyslem předkládaného návrhu.

Campbell and Fell vs. Velká Británie, stížnost č. 7819/77 a č. 7878/77, rozsudek z 28. 6.1984, § 76. KRYSKA, David. Idea nezávislých správních tribunálů a její možné uplatnění v cizineckém a azylovém právu se zaměřením na českou a polskou právní úpravu. In: JÍLEK, Dalibor; POŘÍZEK, Pavel (eds.) Návratová směrnice: vyhoštění, zajištění a soudní přezkum, op. cit., s. 280–282. Jde o Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí, Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES a o Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES.

Přezkumná směrnice však nedává členským státům nikterak přesný návod k tomu, jak

přezkum nad veřejnými zakázkami organizovat. V tomto smyslu dává pouze obecný rámec, do kterého se musí členské státy svou úpravou vejít, a to zejména, že pokud orgánem příslušným k přezkumu nejsou přímo vnitrostátní soudy (nebo jim podobné orgány), musí být rozhodnutí “orgánů příslušných k přezkumu” před soudy přezkoumatelná (viz čl. 2 odst. 9 přezkumné směrnice).

V ostatních ustanoveních se přezkumná směrnice zabývá, byť jen v obecných rysech,

procesními a kompetenčními otázkami orgánů příslušných k přezkumu Těch se však návrh nedotýká. Tato ustanovení zůstávají v zákoně o zadávání veřejných zakázek a zůstávají návrhem nedotčena.

F. Zhodnocení souladu navrhované právní úpravy s mezinárodními smlouvami, jimiž je Česká republika vázána

Předložený návrh je v souladu se všemi mezinárodními smlouvami, kterými je Česká

republika vázána.

G. Předpokládaný hospodářský a finanční dopad navrhované právní úpravy na státní rozpočet

Předkládaný návrh počítá s vyčleněním působnosti v oblasti dohledu nad zadáváním

veřejných zakázek do samostatného úřadu, což spočívá v přesunu odpovídajícího počtu systemizovaných míst a rovněž ve využití současných prostor Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a jeho materiálního vybavení.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže měl dle poslední výroční zprávy ke dni 31. 12.

2019 celkem 235 zaměstnanců rozdělených do následujících sekcí úřadu (s uvedením počtu zaměstnanců dané sekce): Sekce legislativy a veřejné regulace (34), Sekce hospodářské soutěže (55), Sekce veřejných zakázek (71), Sekce vnějších vztahů a správy Úřadu (25), Sekce druhostupňového rozhodování (30) a ostatní (20).

S vyčleněním vymezené agendy z působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

se předpokládá především redukce všech míst systemizovaných v Sekci veřejných zakázek a dvou třetin míst Sekce druhostupňového rozhodování a jejich alokace v novém Úřadu. Zároveň bude možné redukovat počty míst systemizovaných v ostatních sekcích ÚOHS o jednotky až nízké desítky, neboť se významným způsobem zúží působnost ÚOHS, proto nebude jeho činnost částečnou redukcí ohrožena.

Dle návrhu rozhodovací činnost nového Úřadu nebude již z velké části dvoustupňová a

bude vykonávána převážně Radou respektive jejími členy, kteří nebudou státními zaměstnanci. Proto bude menší nárok na množství systemizovaných míst v Úřadu, které se zaměřují na podporu rozhodovací činnosti. Současná systemizovaná místa Sekce veřejných zakázek a části Sekce druhostupňového rozhodování ÚOHS tak nemusí být v celém rozsahu realokována na rozhodovací činnost nového Úřadu, ale tito státní zaměstnanci se mohou zaměřit jak na posílenou kontrolní a metodickou činnost Úřadu, tak na jiné nezbytné činnosti, tj. vnitřní správu, vnější vztahy, legislativu a veřejnou regulaci.

Nové personální náklady vzniknou s ohledem na platové ohodnocení předsedy a

místopředsedů Úřadu a členů Rady Úřadu. Celkové platové náklady spojené s těmito funkcemi lze podle návrhu očekávat ve výši 25 mil. Kč ročně; jedná se o opakující se náklady. Část těchto nákladů může být kompenzována úsporou vzniklou z redukce části míst systemizovaných nyní v odpovídajících sekcích ÚOHS a ze zrušení pozice třetího místopředsedy ÚOHS, jenž se nyní věnuje agendě veřejných zakázek.

Personální náklady na zřízení orgánu vykonávajícího působnost dozorového subjektu

tedy vyvolají nutnost přesunu prostředků mezi kapitolami rozpočtu. Zároveň vyvolávají nové požadavky na státní rozpočet z důvodu zřízení stálého odborného kolektivního rozhodovacího orgánu, což oproti stejnému počtu státních zaměstnanců zvyšuje nároky na platové ohodnocení. Mimo to lze očekávat také náklady na oddělení ekonomické, personální, hospodářskou správu a správu informačních a komunikačních technologií.

Vedle personálních nákladů tvoří největší materiální náklady na chod úřadu

zabezpečení prostor a jejich provozní náklady. Vzhledem k tomu, že nový Úřad bude mít sídlo v Brně a předpokládá se využití současných prostor ÚOHS, bude ovšem nutné navýšit kapacitu o 8 až 10 kanceláří z důvodu zajištění adekvátních prostor pro členy Rady Úřadu, které by měly být dimenzovány jako pracovny pro každého člena Rady zvlášť. Obdobné platí také pro ostatní materiální náklady, tudíž by se počáteční materiální náklady měly pohybovat v řádu jednotek milionů korun.

Za předpokladu celkového počtu 147 zaměstnanců by roční výdaje na chod nového

Úřadu neměly překročit 136 600 000,- Kč. Z této částky se předpokládá 82 700 000,-Kč na platy služebních zaměstnanců, předsedy, místopředsedů a členů Rady Úřadu a podpůrného personálu mimo státní službu. Další položky představují pojistné v předpokládané hodnotě 23 800 000,- Kč, fond kulturních a sociálních potřeb v hodnotě 1 100 000,- Kč, výdaje na roční provoz Úřadu v hodnotě 18 000 000,- Kč a investice v oblastí elektronických sítí a softwaru v hodnotě 10 000 000,- Kč. Výsledný dopad na státní rozpočet bude záviset na předpokládaném snížení finančních prostředků na činnost ÚOHS. S ohledem na nižší platové a mzdové potřeby lze očekávat minimální snížení rozpočtu asi o 60 000 000,- Kč, přičemž za realistické lze považovat i vyšší snížení s ohledem na snížení administrativních a provozních nákladů. Horní odhad celkového navýšení nákladů státního rozpočtu je s ohledem na výše uvedené asi 76 000 000,- Kč ročně. Uvedené transakční náklady a zvýšené roční náklady reformy dozoru nad zadáváním veřejných zakázek budou více než adekvátně vyváženy ekonomickými přínosy reformy, které spočívají v očekávaném obecném zkvalitnění trhu veřejných zakázek založeném především na obnovení soutěže tam, kde nefunguje kvůli korupci a klientelismu, rychlejšímu rozhodování a s tím spojeným snížením nákladů vycházejících ze zastavených investic státu a samospráv a snížení míry soutěžení na cenu.

Návrh zákona nemá dopad na rozpočet krajů a obcí.

H. Dopady na podnikatelské prostředí České republiky

Míra kvality správního dozoru v oblasti zadávání veřejných zakázek je nepřímo úměrná

vůli dodavatelů nejen se hlásit do veřejných zakázek, ale také se v zadávacím řízení bránit prostředky zákonného přezkumu. Čím horší kvalita rozhodování, tím více se dodavatelským subjektům nevyplatí do správních řízení vstupovat, obzvláště při vědomí vysoké propadné kauce, kterou je navrhovatel nucen v současné době podle zákona zaplatit společně s návrhem na přezkum veřejné zakázky.

Přitom stát by měl vytvářet příznivější podmínky pro dodavatele v přístupu k výkonu

správního dozoru nad zadáváním veřejných zakázek, neboť je to především vůle podnikatelských subjektů bránit se zákonnými prostředky ochrany, která vede k odhalení nezákonného jednání ze strany zadavatelů, či dokonce potenciální trestné činnosti. Navrhovaná úprava posiluje nezávislé a transparentní rozhodování dozorového orgánu, má proto pozitivní dopad na férovost tržního prostředí.

Zároveň má být zrušena druhá instance návrhového správního řízení a zavedeno

zásadně obligatorní ústní jednání. Projednání případu za osobní účasti stran v jedné instanci povede nejen ke zrychlení celého procesu přezkumu zadávacího procesu, ale také k jeho zkvalitnění. Výkon správního dozoru nad zadáváním veřejných zakázek zásadně ovlivňuje průběh veřejných investic, na kterých je fungování veřejné správy bytostně závislé, ať již jde o velké infrastrukturní projekty nebo nákupy lékařských pomůcek.

Od navrhované úpravy proto lze očekávat zásadně pozitivní dopady na podnikatelské

prostředí, neboť díky rychlému, důvěryhodnému a především časově předvídatelnému přezkumu bude možné v reálném čase plnit především investiční projekty veřejných zadavatelů.

I. Sociální dopady, včetně dopadů na rodiny a dopadů na specifické skupiny obyvatel, zejména osoby sociálně slabé, osoby se zdravotním postižením a národnostní menšiny

V sociální oblasti lze očekávat pozitivní dopady v posílení metodické činnosti, která se

bude mimo jiné soustředit také na zadávání veřejných zakázek podle sociálně odpovědných kritérií. Nový úřad bude zprostředkovávat metodickou pomoc jak zadávat veřejné zakázky sociálně odpovědných způsobem a zároveň se nedopustit porušení zásad zákazu diskriminace, rovného zacházení, transparentnosti a přiměřenosti.

J. Dopady na životní prostředí.

Pozitivní dopady na životní prostředí mohou být shledány opět v posílení metodické

činnosti, která se bude mimo jiné soustředit také na zadávání veřejných zakázek podle environmentálních kritérií. Nový úřad bude zprostředkovávat metodickou pomoc jak zadávat veřejné zakázky citlivě k životnímu prostředí a zároveň se nedopustit porušení zásad zákazu diskriminace, rovného zacházení, transparentnosti a přiměřenosti.

K. Zhodnocení dopadů navrhovaného řešení ve vztahu k ochraně soukromí a osobních údajů

Návrh zákona plně respektuje a nijak nezasahuje do ochrany soukromí a osobních

údajů.

L. Zhodnocení korupčních rizik

Korupční rizika současného institucionálního nastavení Úřadu pro ochranu

hospodářské soutěže jsou hlavním východiskem pro předkládanou reformu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek. Nový model fungování Úřadu je navržen tak, aby tato korupční rizika adresoval skrze systémová opatření. Návrh zákona tedy stávající korupční rizika zásadním způsobem omezuje.

Vysoké riziko pro vznik korupce v kontextu činnosti dosavadního ÚOHS vychází

především z nadměrné koncentrace rozhodovacích pravomocí jediné osoby - předsedy ÚOHS. Problém koncentrace pravomocí již byl podrobněji rozpracován výše v kapitole Nadměrná koncentrace pravomocí v rukou předsedy ÚOHS.

Tato koncentrace rozhodovacích pravomocí vede k tvorbě velkého tlaku na osobu

předsedy ÚOHS. Primárně jsou to zájmy jednotlivých stran sporu před ÚOHS, které mohou chtít ovlivňovat nezávislost správního řízení. Jedná se jak o zástupce soukromého sektoru, kteří (pokud vezmeme v potaz pouze oblast veřejných zakázek) mají zájem vyhrát veřejnou zakázku, případně naopak připravit o veřejnou zakázku konkurenci, tak o zástupce zadavatelů, kterým ÚOHS zásadním způsobem narušuje investiční plány a ve svém důsledku může způsobit mimo jiné např. i pozbytí nároku na dotační prostředky. Na straně zadavatelů se jedná zejména o zástupce samospráv a představitelé největších státních institucí nebo členy vlády zastupující zájmy svých ministerstev, kteří mohou vytvářet tlak na osobu předsedy. Tento tlak může mít formu mediálních výstupů, zákulisních jednání nebo v krajním případě nabídkami úplatků a protislužeb.

Výše uvedená rizika dle názorů předkladatelů nelze adresovat pouhým personálním

opatřením, tzn. jmenováním vhodné osoby do čela ÚOHS. I osobnost s pevnými morálními zásadami a nezpochybnitelnou odborností by mohla postupem času za svůj 6 - 12 letý mandát těmto tlakům podlehnout.

Opravdovým řešením je navrhovaná systémová náprava výše popsaných systémových

nedostatků. Navrhované řešení se zaměřuje na dekoncentraci rozhodovacích pravomocí. Nově by tedy bylo nutné k manipulaci rozhodování Úřadu ovlivnit místo jediné osoby všech 12 členů Rady zařazených v senátech. K minimalizaci korupčních rizik jsou navrženy následující prvky nového institucionálního modelu:

1. Oddělení manažerské a rozhodovací funkce předsedy Úřadu. Nově již nebude mít

předseda Úřadu možnost ovlivnit jak personální složení celého úřadu včetně finančního ohodnocení a zároveň druhoinstanční rozhodování všech případů. Navrhuje se, aby předseda dbal na manažerské vedení úřadu, a tím na řádný výkon všech zákonem stanovených agend a byl omezen ve vlivu na rozhodovací pravomoci Úřadu.

Více k rizikům koncentrace pravomocí srov. KLITGAARD, R. in Controlling Corruption (University of California Press, 1988) nebo LAMBSDORFF, J. in The Institutional Economics of Corruption and Reform: Theory, Evidence and Policy (Cambridge University Press, 2007)

2. Zasahování do rozhodovací činnosti Rady ze strany předsedy Úřadu je institucionálně

znemožneno speciálním nastavením pravomocí předsedy jakožto nadřízeného správního orgánu vůči obecné úpravě správního řádu. O odvolání proti rozhodnutí Úřadu v první instanci a o návrzích tak budou rozhodovat pouze členové senátů. Předseda se na těchto rozhodnutích podílet nebude. Jediný případ, kdy předseda může ovlivnit rozhodnutí Rady, je rozhodování pléna Rady o výkladových otázkách zákona.

3. Případy jsou rozdělovány mezi senáty na základě obecné úpravy rozvrhu práce. Není

tak možné ovlivnit, jakému senátu daný případ napadne. Osoba, která by chtěla zmanipulovat rozhodování Úřadu by musela ovlivnit všech 12 členů Rady, případně ovlivnit daný senát v relativně krátké době 60 dnů, kdy Rada o případu rozhoduje.

4. Členové Rady se podepisují pod svá rozhodnutí a nesou tak za ně morálně-odbornou

odpovědnost. Pokud by dlouhodobě rozhodovali podezřelým způsobem, ztratili by kredit před svými kolegy v oboru a potenciálně i možnosti profesního uplatnění do budoucna. Opouští se tak dosavadní praxe netransparentních rozkladových komisí, které doporučovaly rozhodnutí pouze předsedovi ÚOHS, přičemž ani nebylo zřejmé, zda se od doporučení předseda odchýlil, či zda nebyl někdo z členů rozkladové komise ve střetu zájmů.

M. Zhodnocení dopadů na bezpečnost nebo obranu státu

Veřejné zadávání v oblasti bezpečnosti a obrany státu je jedním z nejčastějších

případů, ve kterých dochází k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění. Od navrhované úpravy lze proto legitimně očekávat zlepšení prostředí veřejných zakázek v oblasti obrany státu. Zároveň díky rychlému, důvěryhodnému a časově předvídatelnému přezkumu bude možné v reálném čase plnit investiční projekty v oblasti obrany státu.