zákon č. 139/2006 Sb.

K § 1

Ustanovení vymezuje základní okruh vztahů, jejichž úprava je v zákoně obsažena. Jde především o postup při uzavírání koncesních smluv, tj. smluv, jejichž smluvní stranou je veřejný zadavatel, včetně vymezení koncesní smlouvy. Imanentně z toho plyne příprava koncesní smlouvy (zejména koncesní projekt), dozor nad dodržováním tohoto zákona, jakož i další problematika s tím související. Zákon rovněž vymezuje vztah k zákonu č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů, který je ve vztahu ke koncesnímu zákonu (zákon obecný) zákonem speciálním. Pomocí historického a speciálního výkladu lze uzavřít, že koncesionářská smlouva je v některých částech speciálním institutem koncesní smlouvy, včetně některých podmínek, řízení se však bude ubírat koncesním zákonem, schvalování, není-li stanoveno jinak taktéž, včetně příslušných ustanovení o dozoru.

Současně deklaruje, že zákon provádí i Směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/EC o koordinaci postupů pro udělování veřejných zakázek na stavby, dodávky a služby, a to hlavu třetí, která upravuje tzv. nadlimitní koncese na stavební práce.

K § 2

Toto ustanovení vymezuje jeden ze základních pojmů tohoto zákona, a to veřejného zadavatele (dále jen „zadavatel“).

K odstavci 1: Zákon vymezuje termín zadavatel, který odpovídá obsahově termínu veřejný zadavatel podle ZVZ. Vymezení zadavatele je provedeno enumerativně. Za předpokladu, že jakýkoli subjekt spadne do tohoto okruhu, a bude-li uzavírat smlouvu dle svého obsahu koncesní, postupuje při uzavírání koncesní smlouvy podle tohoto zákona. Na dotované a sektorové zadavatele, jak je zná ZVZ, se tento zákon neuplatní.

Pokud pod termín zadavatele budou spadat zdravotní pojišťovny, pak se zákon nevztahuje na uzavírání smluv o poskytování a úhradě zdravotní péče podle § 46 a násl. zákona č. 48/1997 Sb. Smlouva mezi zdravotnickým zařízením a zdravotní pojišťovnou o úhradě zdravotní péče podle zák. č. 48/1997 Sb. není koncesní smlouvou, protože pojišťovna ve skutečnosti nezajišťuje zdravotní péči jako takovou, ale pouze její proplacení – tj. nesplňuje znaky koncesních smluv.

V zákoně nebyl záměrně použit samotný termín „koncese“, zejména z toho důvodu, že český právní řád již tento termín užívá, a to v živnostenském zákoně (konkrétně v ustanovení § 5 odst. 1). I když původní význam slova koncese byl právě v udělení práva brát užitky z určité státu vyhrazené činnosti, nyní byl tento termín limitován pouze na živnostenské oprávnění, na něž není právní nárok. Lze však předpokládat, že v praxi se termíny „koncesní smlouva“ a „koncese“ budou používat jako synonyma a termínu „koncese“ se tak dostane jejího původního významu. Dalším důvodem pro nepoužití tohoto termínu v zákonné úpravě bylo to, aby se nenavozoval dojem, že vedle soukromoprávní koncesní smlouvy bude vystavována listina-koncese, jako veřejnoprávní akt – udělení oprávnění. Tak tomu totiž není, oprávnění realizovat vyplývá pro koncesionáře přímo z koncesní smlouvy uzavřené se zadavatelem.

V odstavci 2 se pamatuje na situaci, kdy by mohla být koncesní smlouva připravována více zadavateli, popř. zadavatelem a jinou osobou. Tento odstavec se vztahuje na případy, kdy nedochází k vytvoření nového subjektu s právní subjektivitou. Záměrně byla zvolena obecná formulace, neboť předkladatel je limitován podmínkami spojování uvedenými v jiných právních předpisech. Zákon stanoví povinnost uzavřít smlouvu, která upraví jejich vzájemné vztahy při postupu, především v koncesním řízení. Zpravidla se bude jednat o smlouvu o sdružení podle občanského zákoníku, nebo podle § 48 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), nevylučují se však ani nepojmenované smlouvy. Důležitým ustanovením takové smlouvy bude zejména, kdo bude vystupovat za členy sdružení navenek, aby měl soukromý subjekt jasně vymezeného partnera pro jednání.

Odstavec 3 pamatuje na situace, kdy dojde k vytvoření zcela nového subjektu za účelem postupu v koncesním řízení.

K § 3

Okruh situací, kdy zadavatel nemusí postupovat podle tohoto zákona vychází z čl. 57 Směrnice 2004/18/ES.

Jelikož se jedná o výjimky z pravidla, měly by být interpretovány restriktivně.

K § 4

Část druhá začínající ustanovením § 4 upravuje postup při výběru koncesionáře – koncesní řízení.

K odstavci 1 a 2: Návrh koncesního projektu je samozřejmou součástí příprav koncesního řízení, neboť nejprve zadavatel musí identifikovat své potřeby, tj. vymezit, jakou službu chce poskytovat prostřednictvím třetích osob. Podle stádia koncesního řízení zajistí zadavatel vypracování koncesního projektu, kde je základním způsobem vymezena činnost, ježto je předmětem koncesní smlouvy. Vzhledem k tomu, že tato činnost bude ve většině případů odvislá od díla, je nutno popsat i toto dílo. Koncesním projektem se tak vždy rozumí popis předmětu smlouvy.

Podrobnosti obsahu návrhu koncesního projektu stanoví vyhláška Ministerstva pro místní rozvoj.

K § 5

Odstavec 1: Stanoví povinnost zadavatele vybrat koncesionáře zákonem upraveným procesem – koncesním řízením.

Odstavec 2: Dává možnost nepostupovat podle části druhé zákona, pokud předpokládaná hodnota v penězích vyjádřeného plnění z koncesní smlouvy nedosahuje výše 2.000.000 Kč.

K § 6

K odstavci 1: Dané ustanovení určuje počátek řízení. Koncesní řízení je zahájeno okamžikem uveřejnění v Informačním systému i na úrovni celé EU v Úředním věstníku Evropské unie. Technicky je zajištěno, že uveřejnění v Informačním systému a v Úředním věstníku Evropské unie proběhne v jeden den, tím se předejde rozporům, kdy počala běžet lhůta pro podání žádostí o účast v koncesním řízení. Zadavatelé mají povinnost pro uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení použít příslušný formulář podle Nařízení Komise. Toto ustanovení je perlou práva EU, kdy je třeba nejdříve podat žádost o účast a následně teprve podat nabídku. Na zadavatele budou kladeny velké nároky při rozesílání podmínek podání nabídky těm, kdo se přihlásily (srovnej úpravu obchodní veřejné soutěže etc.).

K odstavci 2: Na rozdíl od právní úpravy obsažené v ZVZ může zadavatel kdykoliv zrušit koncesní řízení, za předpokladu, že si tuto možnost vyhradil v oznámení o zahájení koncesního řízení. To je odůvodněno zejména tím, že koncesní smlouvy jsou velmi komplexní a v průběhu jejich přípravy a procesu výběru koncesionáře dochází k jejich dalším změnám oproti výchozímu stavu. Zadavateli samozřejmě zůstávají zachovány důvody ke zrušení koncesního řízení upravené v ZVZ.. Při zrušení koncesního řízení se procesně postupuje podle ZVZ.

K odstavci 3: Obdoba ZVZ při elektronické komunikaci v koncesním řízení.

K § 7

Koncesní řízení může být podle potřeby zadavatele obdobou užšího řízení podle ZVZ rozšířeného o možnost o podaných nabídkách jednat (při postupu podle odst. 5 písm. a) - pokud o nabídkách zadavatel dále jedná, jde prakticky o obdobu jednacího řízení s uveřejněním podle ZVZ) nebo tzv. soutěžního dialogu podle ZVZ rozšířeného o možnost o podaných nabídkách dále jednat.

Tato variabilita při výběru vhodného postupu je pro zadavatele velmi důležitá, protože zdaleka ne vždy bude vhodné využít koncesní dialog, který by měl být asi nejběžnějším postupem při uzavírání velmi složitých koncesních smluv.

Zadavatel tedy uveřejní oznámení o zahájení koncesního řízení a poté mu ve stanovené lhůtě přichází žádosti o účast v koncesním řízení. Zadavatel posoudí kvalifikaci dodavatelů, vyloučí dodavatele, kteří nesplňují jím stanovené kvalifikační předpoklady, popřípadě omezí i počet kvalifikovaných dodavatelů podle odstavce 4 a poté zbývající dodavatele vyzve buď k podání nabídek, nebo k účasti v koncesním dialogu.

K § 8

Obsahuje podrobnou úpravu náležitostí, které musí obsahovat výzva k podání nabídek v případech kdy o podaných nabídkách zadavatel nejedná i jedná.

K § 9

Stanoví odkazem na ZVZ pravidla pro jednání o nabídkách, čímž se dává zadavateli možnost dohodnout podrobnosti a vyjednat lepší podmínky.

K § 10

Vymezuje minimální náležitosti výzvy k účasti v koncesním dialogu a stanoví odkazem na ZVZ pravidla pro hledání vhodného řešení v koncesním dialogu.

K § 11

Stanoví odkazem na ZVZ pravidla pro posuzování a hodnocení nabídek. Základním kritériem pro hodnocení nabídek pro účely výběru koncesionáře nesmí být minimální cena nabídky jako v ZVZ, ale výlučně ekonomická výhodnost nabídky.

K § 12

K odstavci 1: Jde o zvláštní případ výměny koncesionáře a zákonné univerzální cesse do práv a povinností koncesionáře, včetně důsledků z toho plynoucích. Tímto nejsou vyloučena ustanovení o singulárních cessích obecných právních předpisů. Důvodem pro tento institut je několik, vždy však musí vyplývat z okolností, které zadavatel svým jednáním nezpůsobil a je-li to nezbytné dle povahy věci. Vzhledem k tomu, že jde o výjimku, je nutno ji interpretovat restriktivně. Předně, a to budou asi nejčastější případy, mohou nastat situace, kdy stávající koncesionář neplní své povinnosti a civilní vymáhání je nesmyslné, koncesionář nijak nereaguje na výzvy zadavatele, porušení jeho povinností je základní jeho činností…, neboť službu, která byla přenesena na koncesionáře, je nutno zajistit (např. vedení různých rejstříků). Zadavatel tak má ve své podstatě možnost odstoupit od smlouvy (obecná právní úprava včetně vymahatelnosti práva) nebo nahradit koncesionáře jiným (jednostranný akt koncesionáře, za který samozřejmě plně odpovídá).

K odstavci 2: Vzhledem k tomu, že na koncesní smlouvu budou zpravidla vázány jiné smlouvy, je nutné, aby se k zadavateli tyto smlouvy nějakým způsobem dostaly s ohledem na další odstavce tohoto paragrafu (což může být vyhrazeno již v koncesní smlouvě samotné). Nesplní-li původní koncesionář tuto povinnost, odpovídá za škodu podle obecných právních předpisů.

K odstavci 3: Stanoví se procesní postup při nahrazení původního koncesionáře, včetně časového okamžiku (bude zpravidla s odstupem). Podmínkou je vždy souhlas nově nastupujícího koncesionáře. Lze si představit, že nový koncesionář bude chtít změnit některé podmínky koncesní smlouvy, pak není vyloučeno vázat tento vstup na uzavření smlouvy o smlouvě budoucí týkající se provedení změn v koncesní smlouvě, ovšemže tato změna podléhá příslušným ustanovením tohoto zákona. Způsob výběru nového koncesionáře, rozhodne-li se zadavatel oslovit více dodavatelů, se řídí ustanovením § 13, s výjimkou podávání námitek do tohoto rozhodnutí zadavatele, vzhledem k tomuto pak není podmínkou zahájení řízení o uložení nápravného opatření předchozí podání námitek.

K odstavci 4, 5 a 6: Dnem vstupu do koncesní smlouvy vstupuje vybraný dodavatel do koncesní smlouvy a do smluv vázaných, neboť tyto jsou zpravidla vázány na věc, činnost (in rem), tj. předmět koncesní smlouvy, nikoli na osobu původního koncesionáře. Je však nutno vstup do smlouvy oznámit smluvním stranám, jinak odpovídá vybraný dodavatel za škodu tímto způsobenou. Smluvní stany vázaných smluv, pokud s tímto nesouhlasí, mají právo odstoupit od smlouvy.

K odstavci 7: Je řešeno vypořádání původního a nastoupivšího koncesionáře. Předkladatel vychází z toho, že náhrada škody bude spočívat především v reálně provedených investicích, nikoli v ušlém zisku, neboť škoda, kterou způsobil poškozený svým jednáním a chováním, se podle obecných ustanovení o náhradě škody nenahrazuje.

K § 13

Zadavatel rozhoduje o tom, se kterým dodavatelem uzavře koncesní smlouvu na základě výsledku hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, které provede hodnotící komise.

Zadavatel je povinen doručit oznámení o výběru koncesionáře v zákonné lhůtě ve shodném rozsahu všem dodavatelům, kteří nebyli vyloučeni z účasti v koncesním řízení (tedy i vybranému dodavateli). Náležitosti oznámení stanovuje zákon.

Zadavatel nesmí uzavřít smlouvu před tím, než uplyne lhůta pro podání námitek odkazem na ZVZ.

K § 14

Pro praktickou realizovatelnost koncesních smluv je nezbytné umožnit, aby koncesionářem byla speciální, typicky za tímto účelem založená právnická osoba (tzv. „special purpose vehicle, SPV). V teorii PPP je tato právnická osoba nazývána projektovou společností. Takový postup je důležitý k omezení rizika konkurzu koncesionáře, spojeného s případnými jinými aktivitami „výherce“ koncesního řízení a je běžný v projektovém financování obecně. Navíc projektová společnost v sobě „inkorporuje“ zájmy zúčastněných stran, které mohou být často protichůdné. Projektová společnost se tak často osvědčila jako jakási záštita pro zájmy samotného projektu a jeho fungování.

Pro účely koncesního řízení je však potřeba, aby jeho účastníkem byla osoba, která splňuje požadované kvalifikační předpoklady, má potřebné know-how a zkušenosti. Projektová společnost jako taková by proto ve většině případů nebyla vhodným dodavatelem.

Zákon tuto možnost proto výslovně připouští a reguluje.

Aby nebylo tohoto ustanovení zneužíváno k převodu koncesních smluv na subjekty, které nezvítězily v koncesním řízení, jsou stanoveny charakteristiky, které musí projektová společnost splňovat v době uzavírání koncesní smlouvy. Je pak na zadavateli, aby si určité vlastnosti, které bude muset projektová společnost splňovat po dobu trvání smlouvy, vymínil v koncesní smlouvě samotné – např. to, že podíly v projektové společnosti mohou být převáděny pouze se souhlasem zadavatele, jinak má právo koncesní smlouvu ukončit.

To, aby byla koncesní smlouva realizována projektovou právnickou osobou může být (a zpravidla bývá) i v zájmu zadavatele, který nebude chtít, aby daný projekt zkrachoval na základě rizik, která by mohla vzniknout z aktivit vybraného dodavatele, které přímo s koncesní smlouvou nesouvisí. Proto si to může zadavatel výslovně vymínit.

K § 15

K odstavci 1: Předmětné ustanovení transponuje do českého právního řádu článek 60 směrnice 2004/18, jde však pouze o smlouvy, jejichž předmětem je i vytvoření určitého stavebního díla, na ostatní smlouvy se uvedené ustanovení nepoužije.

K písm. a): Zadavatel může po dodavateli (resp. po dodavatelích) požadovat, aby (coby koncesionář) zadal jako subdodávku třetím osobám třicetiprocentní, případně větší část z celkového objemu plnění, které spadá do předmětu koncesní smlouvy. Uvedené zákonné ustanovení má za cíl zejména podpořit míru účasti malých a středních podniků v rámci realizace nadlimitních koncesních smluv.

K písm. b): Dále má zadavatel možnost vyžadovat od dodavatele uvedení přesného procentuálního podílu z celkové předpokládané hodnoty plnění z koncesní smlouvy, které má tento dodavatel v úmyslu zadat (coby koncesionář) třetím osobám, což uvede v oznámení o zahájení koncesního řízení (odst. 2).

K § 16

K odstavci 1: Za předpokladu, že jako koncesionář byl v koncesním řízení vybrán subjekt, který nenaplňuje znaky veřejného zadavatele podle ZVZ (ačkoli je sice tento okruh stejný, podle koncesního zákona nelze realizovat dodávky na stavební práce, odkaz na zadavatele podle koncesního zákona by byl tedy zavádějící), je tento subjekt povinen dodržet při uzavírání předmětných smluv s třetími osobami, které jsou podle ZVZ nadlimitní veřejnou zakázkou na stavební práce, pravidla uvedená v odstavci 1 a 2. Ustanovení hlavy páté jsou transpozicí článků 63 až 65 směrnice 2004/18/ES do českého právního řádu. Pro oznámení o zahájení zadávacího řízení použije zadavatel formulář upravený Nařízením Komise (viz komentář k § 6).

K odstavci 2: Subjekty, které vytvořily skupinu (sdružily se) za účelem uzavření koncesní smlouvy a subjekty jimi ovládané nebo je ovládající za třetí osoby považovány nejsou. V důsledku toho se povinnosti koncesionáře uvedené v odstavci 1 při uzavírání příslušných smluv s těmito osobami (které nejsou považovány za třetí osoby) neuplatní. Věta druhá stanoví povinnost dodavatele doložit seznam členů předmětného sdružení a osob jimi ovládaných, resp. je ovládající spolu s žádostí o účast v koncesním řízení, resp. povinnost aktualizace uvedeného seznamu v případě, že dojde mezi těmito osobami ke změnám.

K odstavci 3: Jde o výjimku z pravidla.

K § 17

Část třetí sestávající z ustanovení § 17 až § 20 obsahuje základní úpravu koncesní smlouvy.

Odstavec 1: Stěžejním termínem zákona je termín „koncesní smlouva“. Základní charakteristikou koncesní smlouvy je to, že protiplnění poskytované zadavatelem není formou relutární (jako je tomu u veřejných zakázek), ale formou udělení práva předmět koncesní smlouvy užívat nebo brát z něj užitky. Dle interpretace příslušných ustanovení směrnic je třeba vycházet z toho, že veřejnou zakázkou, stejně tak i koncesní smlouvou jakožto veřejnou zakázkou v širším slova smyslu, je třeba rozumět jakoukoli soukromoprávní smlouvu, jejíž jednou stranou je zadavatel. Směrnice rozdělující smlouvy dle plnění, tj. na dodávky, stavební práce a služby, je tak klasickým případem nesmyslné úpravy některých právních institutů v právu ES, čímž způsobuje nekoncepčnost, nepřehlednost a zbytečnou složitost národních právních řádů členských zemí, které tuto úpravu musí transponovat. Civilní právo posuzuje smlouvy dle charakteru práv jednotlivých smluvních stran, nikoli nesmyslně podle plnění, jak to požaduje směrnice 2004/18/ES.

Koncesní smlouvu je tak nutno interpretovat tak, že pod její formální znaky musí spadat všechny civilní smlouvy, a to i nepojmenované, jejichž jednou smluvní stranou je zadavatel, a spočívá-li plnění zadavatele v tom, že umožní koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytovaných služeb, které zpravidla odvisí od díla (ač tomu tak nemusí být vždy)¹⁶. V tom, že koncesionář má právo brát užitky z poskytování služeb (např. vedení rejstříků) nebo z využívání díla (např. staveb infrastruktury), je samozřejmě zahrnuto implicite i nesení rizika, tj. toho, jak se koncesionáři podaří toto právo realizovat. Tyto znaky odlišují koncesní smlouvu od smluv uzavíraných podle ZVZ. Z toho plyne, že termín koncesní smlouvy v podstatě také určuje, kdy zadavatel bude postupovat podle tohoto zákona a kdy podle ZVZ, popř. jiného předpisu (např. privatizační zákon).

Koncesní smlouvu je tak charakterizována subjektem, jakýmkoli civilním ujednáním a charakterem protiplnění.

Odstavec 2: Zde je stanoveno, že podstatnou část rizik spojených s pobíráním užitků plynoucích z poskytování služeb, popřípadě spojené s využíváním díla nese koncesionář, což je základní charakteristika koncesních smluv. Přenos tohoto rizika na koncesionáře je nezbytný, má-li jít o koncesní smlouvu, tento základní znak koncesní smlouvy vyplývá z Interpretačního sdělení Komise o koncesích podle práva Společenství. Rozdělení všech ostatních rizik je na smluvní volnosti, tj. smluvní strany si sjednají jejich úpravu přímo ve smlouvě. Jedná se zejména o riziko stavební (tj. riziko, které má díky vlastnostem stavby, konstrukce, či projekčních prací, negativní vliv na realizaci projektu a v některých případech i na fungování dodávané služby), podpůrně se jinak uplatní obchodní zákoník - smlouva o dílo, riziko poptávky (riziko vyplývající z nedostatečné poptávky po dodávané službě či produktu. Může vzniknout při náhlé změně poptávky, nebo špatném odhadu budoucí poptávky. Jeho výsledkem může být finanční ztráta, případně ukončení projektu) a riziko dostupnosti (riziko, že soukromý sektor nedostojí některým závazkům stanoveným smluvně, což může mít vliv na zhoršenou dostupnost služby, či výstupy projektu), podpůrně se jinak uplatní obchodní zákoník - odpovědnost za vady, náhrada škody, ujednají-li si smluvní strany, pak v některých případech i právo quasi zadržovací (zadržení jednotlivých splátek např. při tzv. stínovém mýtném etc.). .

Jasné smluvní rozdělení uvedených rizik mezi koncesionáře a zadavatele je stěžejním kritériem pro posouzení vlivu závazků vyplývajících z koncesní smlouvy na výši deficitu a dluhu veřejného sektoru dle rozhodnutí Eurostatu č. STAT/04/18 z 11. února 2004, vždy však nutno vycházet z konkrétních ujednání ve smlouvě.

Odstavec 3: Další náležitostí koncesní smlouvy musí být vymezení právních vztahů obou smluvních stran k majetku určenému k realizaci koncesní smlouvy (např. případné převody vlastnického práva, případné právo nájemní etc.), tj. i úprava jeho vypořádání po ukončení koncesní smlouvy.

Odstavec 4: Kogentně se stanoví povinnost uzavírat koncesní smlouvy na dobu určitou.

Odstavec 5 pak stanoví kogentní písemnou formu a, vzhledem k rozsahu a významu koncesních smluv, povinnost, aby projevy vůle smluvních stran byly na téže listině.

Odstavec 6: Koncesní smlouva se dále řídí obchodním zákoníkem. Z toho jednak plyne, že jde o smlouvu soukromoprávní, jednak také to, že jde-li o smlouvu o dílo (s výjimkou plnění zadavatele), použijí se též příslušná ustanovení smlouvy o dílo. Strany si nepochybně mohou dohodnout, že se koncesní smlouva bude řídit i jiným než českým právem (výhrada veřejného pořádku se bude vztahovat na procesní ustanovení a ustanovení o dohledu tohoto zákona, nikoli v hmotněprávním uspořádání práv a povinností stran koncesní smlouvy).

K § 18

K odstavci 1: V tomto ustanovení je obsaženo hlavní „zmocňovací“ ustanovení navrhovaného zákona. Vyjadřuje koncept, že každý zadavatel může realizovat své koncesní smlouvy, pokud to nevylučují tzv. „sektorové“ zákony upravující předmětnou oblast. Vzhledem ke speciální úpravě v některých sektorových zákonech není podle předkladatele možné obecným zmocněním v předkládaném zákoně nepřímo novelizovat předmětné sektorové zákony. Nepřímé novely jsou nepřípustné. Takovým obecným „opravňovacím“ ustanovením by naopak vznikla právní nejistota ohledně rozsahu zmocnění, neboť by nezbytně v jednotlivých případech vznikal rozpor se zásadami „lex posterior derogat priori“ a „lex specialis derogat generali“. Příkladem takových předpisů může být zákon č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích. Ten vylučuje vybírání poplatků z jiné komunikace než dálnice a rychlostní komunikace. K tomu se váže i rozhodnutí ústavního soudu Pl. ÚS 23/2000, který vyloučil možnost vybírání poplatků za průjezd mostu. Za účelem zajištění plné funkčnosti tohoto zákona proto bude nezbytné analyzovat tyto sektorové předpisy a navrhnout nezbytné změny.

Navrhovaný zákon se tedy nepokouší nepřímo novelizovat sektorové zákony. Předkladatel předpokládá, že jednotlivá ministerstva v jejichž gesci jsou oblasti, kde sektorové zákony omezují či dokonce brání realizaci koncesních smluv, budou iniciovat takové změny, aby se i v těchto oblastech koncesní smlouvy v souladu s navrhovaným zákonem mohly uplatnit.

Koncesní smlouvy tedy bude moci uzavírat zadavatel pokud mu to výslovně některý zákon nezakazuje nebo mu v tom zákonná úprava nepřímo nebrání, tj. stanoví-li formulaci „ … ministerstvo X zajistí …něco…“, anebo v případech soukromoprávního nakládání s majetkem (o zajišťování stravování zaměstnancům lze stěží hovořit jako o působnosti zaměstnavatele - jde o obecnou povinnost z pracovněprávních vztahů).

Je však jasné, že nelze přenést výkon veřejné moci; stát tak například nemůže formou koncesní smlouvy přenést vydávání stavebních povolení (viz příslušné ústavní principy). To je plně v souladu s koncepcí koncesních smluv, i v zahraničí je přenos výkonu veřejné moci v rámci koncesních smluv naprosto výjimečný.

K odstavci 2: Ustanovení zakazuje řetězení koncesí. Byla-li jednou udělena koncese na koncesní projekt je koncesionář přímo a osobně odpovědný za jeho realizaci. Nesmí se jej zbavovat formou „sub-koncesí“ a to ani „sub-koncesí“ částečných. Jak již bylo výše uvedeno, bude hodnotícím kriteriem v tomto případě především forma protiplnění vztahujícího se k předmětu koncesní smlouvy. Na činnosti související může zadavatel samo sebou použít dodavatele a subdodavatele – např. stavební společnosti na zhotovení stavby.

K § 19

Deklaruje právo koncesionáře vybírat úhrady za poskytované služby přímo od osob, které je budou užívat (uživatelé). Toto je podstatou koncesních smluv a je proto nezbytné postavit na jisto, že koncesionář toto oprávnění – pokud tak stanoví koncesní smlouva – má a tím předejít diskusím o zákonnosti takového postupu. To vše však musí být v souladu se sektorovými právními předpisy. Je rovněž zřejmé, že charakter takové úhrady musí být v souladu s ústavním pořádkem a nesmí mít charakter daně nebo poplatku, ale platby za využití, na níž není právní nárok, aniž by došlo k „využití“ (tj. jde o soukromoprávní úhradu za poskytnutou službu). Vzhledem k tomu, že nelze ukládat povinnosti jinak než na základě zákona nebo v jeho mezích, je stanoveno, že vybírat poplatky koncesionářem (ať už přímo či nepřímo) lze pouze v případě, mohl-li by tak učinit sám zadavatel. Jestliže by tak učinit mohl, převede toto své právo na koncesionáře (zcela nebo částečně, popř. s výhradou maximálního limitu zisku - zbytek se převede k veřejným účelům), neboť jde o pojmový znak koncesní smlouvy.

K § 20

K odstavci 1: Zadavatelé připravují své rozpočty na období pouze jednoho roku. Koncesní smlouvy však mohou založit závazky pro veřejné rozpočty i na řadu let dopředu. Toto ustanovení tak dává jasný signál, že takové závazky mohou přebírat. Ovšem pouze za podmínek daných tímto zákonem a v souladu s rozpočtovými pravidly.

K odstavci 2: Toto ustanovení upravuje odpovědnost za škodu způsobenou koncesionářem, pokud tato škoda vznikla v přímé souvislosti s plněním vyplývajícím z koncesní smlouvy

K § 21

Čtvrtá část zákona začínající § 21 upravuje tzv. významné koncesní smlouvy. Základní podstatou je to, že od určité výše předpokládané hodnoty plnění koncesní smlouvy stanoví zákon další požadavky (především na zadavatele), které je nezbytné splnit v procesu směřujícímu k uzavření koncesní smlouvy.

Důvodem je (i) důležitost těchto smluv vyžaduje podle názoru předkladatele vyšší míru konsensu a kvalifikované rozhodnutí na základě kvalitních podkladů a (ii) dopad těchto smluv na veřejné rozpočty a to i budoucí.

Z těchto důvodů se zavádí instituty schvalování koncesního projektu, schvalování koncesní smlouvy a povinná příprava studie proveditelnosti.

Odstavec 2 stanoví výši limitů, které budou určující pro určení, zda se jedná o významný koncesní projekt. Výše limitů se liší v závislosti na typu zadavatele – limity jsou odstupňované pro obce podle velikosti, kraje a stát. Limity jsou určeny podle předpokládané hodnoty plnění z koncesní smlouvy.

K § 22

Koncesní smlouvy nejsou jediným možným způsobem realizace daného záměru. Zadavatel proto musí zodpovědně zhodnotit, zda realizace daného projektu formou koncesní smlouvy je v daném případě řešení nejefektivnější (nejen z hlediska ceny, která je zajisté rozhodujícím faktorem, ale např. i z hlediska kvality, kvantity, dostupnosti etc.). K tomu slouží studie proveditelnosti.

Podrobnosti obsahu studie proveditelnosti projektu stanoví vyhláška Ministerstva pro místní rozvoj a Ministerstva financí.

K § 23

Odstavec 1: U významných koncesních smluv je žádoucí, aby o tomto způsobu zajišťování služeb existoval co nejširší konsensus a aby zadavatel velmi pečlivě zhodnotil dlouhodobé ekonomické a sociální dopady. Současně je vhodná i včasná kontrola z hlediska orgánů zodpovědných za rozpočet zadavatele. Proto zákon zavádí schvalování koncesního projektu ještě před zahájením koncesního řízení (popřípadě před podáním výzvy k podání nabídek, pokud zadavatel postupuje v koncesním dialogu), aby nedocházelo ke zbytečnému plýtvání veřejných prostředků. Podkladem schválení koncesního projektu je studie proveditelnosti, v rámci interních vztahů orgánu připravujícího (nebo též smluvní strany) a schvalujícího koncesní projekt si lze samozřejmě vyžádat dokumenty další.

Odstavec 2: Stanoví kdo v případě kterého zadavatele daný koncesní projekt schvaluje.

Odstavec 3: Protože však jde pouze o vnitřní kroky veřejné správy, neměl by být soukromý sektor dotčen nedodržením těchto pravidel (resp. pochybením při tomto postupu), proto se výslovně stanoví, že jejich porušení se nedotýká platnosti koncesní smlouvy. Ostatně z obecných právních předpisů lze jednoznačně dovodit, že porušení postupu při uzavírání smlouvy nemá vliv na platnost smlouvy, pokud tato neodporuje hmotněprávním předpisům.

K § 24

Toto ustanovení obsahuje schvalování smlouvy v její konečné podobě. Je v celku nerozhodné, zda bude schvalován návrh smlouvy před jejím podpisem nebo již podepsané smlouvy s odkládací podmínkou; do okamžiku schválení bude smlouva neplatná. Odst. 1 určuje, kdo smlouvu schvaluje.

Odstavec 2 pak jasně stanoví neplatnost koncesní smlouvy, pokud nebude schválena. Viz též komentář k § 23 in fine.

Odstavec 3 stanoví, že pokud nedojde ke schválení koncesní smlouvy, zadavatel je povinen koncesní řízení zrušit.

Odstavec 4: I změna koncesní smlouvy na významné koncesní smlouvy, v důsledku které dojde k podstatnému nárůstu předpokládané hodnoty plnění z koncesní smlouvy, bude podléhat schválení. Schvaluje se však pouze změna a pokud nedojde k jejímu schválení bude neplatná pouze daná změna.

K § 25 - 30

Obsahuje některá ustanovení o dohledu nad dodržováním pravidel zákona, dále úpravu sankcích a nápravných opatření. Předkladatel vychází z toho, že správní řízení upravuje správní řád, proto jsou ze ZVZ vztaženy na řízení o uložení nápravného opatření pouze podmínky zahájení řízení, s výjimkou kauce, a dále některá specifika. Ze ZVZ tak nelze použít ustanovení týkající se náležitostí podání, odstraňování vad podání, předběžného opatření, pořádkové pokuty.

Tento zákon používá termín žadatel (viz nový správní řád), na rozdíl od navrhovatele v ZVZ, jde však obsahově o totožné subjekty.

K § 31

Regulace koncesních smluv uzavíraných územními samosprávnými celky má význam pro fiskální stabilitu veřejných financí, protože:

• není dostatečně funkční samoregulace zadluženosti územních samosprávných celků - historická zkušenost ukazuje, že investoři a finanční instituce jsou připraveny financovat územní samosprávné celky i v případech, kdy je velké riziko jejich insolvence;

• velký počet transakcí, byť nevelkého rozsahu, může mít zásadní vliv na výši veřejného dluhu či deficitu a plnění Maastrichtských kritérií.

Jakákoliv regulace však nemůže zasahovat do Ústavou zaručené nezávislosti územních samosprávných celků, a proto je oprávnění Ministerstva financí formulováno jen velmi úzce a omezuje se na otázky, které jsou nevyhnutelné a u nichž je zájem na ochraně oprávněných zájmů státu a ostatních územních samosprávných celků vyšší než zájem na ochraně nezávislosti konkrétního územního samosprávného celku.

Doba 60 dnů pro schválení byla zvolena s ohledem na náročnost procesu hodnocení fiskálních dopadů koncesních smluv, je však nutno počítat s novou úpravou doručování ve správním řádu. Ze zákona mohou nastat dvě situace - ministerstvo rozhodne, že souhlas se neuděluje, pak je koncesní smlouva neplatná, resp. nenabude platnosti, jinak ministerstvo buď souhlas výslovně udělí nebo nastává fikce udělení souhlasu.

Smyslem vydání této vyhlášky by bylo podrobit schvalovacímu procesu pouze smlouvy, které jsou z fiskálního pohledu významné. Předpokládá se, že řešení této otázky a nastavení daných podmínek bude navrženo až v návaznosti na praktické zkušenosti s uzavíráním koncesních smluv.

Na rozhodování se vztahuje správní řád bez dalšího (§ 1 správního řádu), není proto nutno jako případné superfluum zdůrazňovat.

K § 32

Informace o koncesních řízeních budou uveřejňovány v Informačním systému pro Českou republiku a v Úředním věstníku Evropské unie pro celou EU.

K § 33

Ke zvýšení transparentnosti a informovanosti bude zřízen rejstřík, který bude součástí Informačního systému, jak jej zná dosavadní ZVZ. Zadavatel má povinnost poslat údaje vyžadované pro uveřejnění do rejstříku. Údaje, které se do rejstříku zapisují, jsou v odstavci 2. Lhůtu pro zapsání údajů a jejich změn do rejstříku stanoví odstavec 3. Údaje zapisované do rejstříku budou rovněž využity pro statistické účely.

Poslední odstavec pak obdobně jako ZVZ ukládá zadavateli povinnost uchovávat dokumentaci koncesních řízení, především z důvodů případných přezkumů postupu zadavatele.

K § 34

Stanoví vládě, Ministerstvu pro místní rozvoj a Ministerstvu financí povinnost, resp. možnost, vydat prováděcí právní předpisy.

K § 35

Účinnost zákona se předpokládá od 1. ledna 2006, kdy nabude účinnosti také ZVZ.

V Praze dne 20. července 2005

předseda vlády

Ing. Jiří Paroubek, v.r.

ministr pro místní rozvoj

Mgr. Radko Martínek, v.r.