Rozsudek NSS sp. zn. 62Ca 4/2007

Právní věta

I. Zvláštní způsob prodeje zboží může ze zboží jinak funkčně plně zastupitelného jiným zbožím učinit zboží na samostatném relevantním trhu vymezeném podle § 2 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže.

II. Prodej zboží v rámci tzv. home-parties (uzavřených domácích prezentací) se oproti jiným způsobům prodeje téhož zboží odlišuje účastí úzkého okruhu vybraných účastníků v postavení potenciálních odběratelů, předvedením i vyzkoušením předváděného zboží v tomto úzkém okruhu a zpravidla i poskytnutím nadstandardních souvisejících služeb v prostředí pro ně uzavřeném a nadstandardně pohodlném, kdy může být využíváno pocitu spotřebitelské vděčnosti a vnímání vyššího stupně spotřebitelského komfortu a kdy se spotřebitel pro koupi rozhoduje až po uskutečnění prezentace pod vlivem celkového dojmu ze zboží, úrovně prezentace a úrovně služeb, jež s předvedením zboží souvisely; zboží jinak funkčně plně zastupitelné jiným zbožím se stává v důsledku takového způsobu prodeje zbožím na samostatném relevantním trhu.

Plný text

Prejudikatura: (Podle rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 23. 10. 2009, čj. 62 Ca 4/2007-233)

Hospodářská soutěž: k pojmu „relevantní trh“; zvláštní způsob prodeje zboží narušující hospodářskou soutěž Věc: Společnost s ručením omezeným Tupperware Czech Republic proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o uložení pokuty. Žalovaný společně se správním orgánem I. stupně rozhodli, že žalobce tím, že od 24. 3. 1997 do 5. 10. 2005 uzavíral a plnil dohody obsažené v čl. 9.12 smluv o distribuci zboží uzavíraných s distributory svého (jím dodávaného) zboží, jimiž zavazoval tyto distributory usilovat o prodej a dodání tohoto zboží svým zákazníkům v cenách jím doporučených, které byly konkrétně stanoveny v katalogu zboží pro spotřebitele a v objednávkových listech, uzavřel a plnil zakázané a neplatné dohody o určení cen kupujícímu pro další prodej, které vedly k narušení soutěže na trhu plastových kuchyňských potřeb pro domácnost nabízených prostřednictvím uzavřené prezentace, čímž porušil v období od 24. 3. 1997 do 30. 6. 2001 zákaz uvedený v § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v období od 1. 7. 2001 do 5. 10. 2005 zákaz uvedený v § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), a v období od 2. 6. 2004 do 5. 10. 2005 zákaz uvedený v čl. 81 odst. 1 písm. a) Smlouvy o ES, neboť uvedené dohody mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropského společenství. Podle § 7 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže žalovaný mimo jiné shora uvedené jednání žalobci zakázal a za porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 81 odst. 1 Smlouvy o ES žalobci uložil pokutu ve výši 2 300 000 Kč. Žalobci rovněž uložil splnit opatření k nápravě spočívající ve vypuštění příslušných ustanovení ze smluv o distribuci zboží, v úpravě katalogu zboží a v informování distributorů o obsahu výroku napadeného rozhodnutí. Žalobce „nepřichází do přímého styku s konečnými zákazníky“, žalobcovo zboží prodávají „poradkyně“. Žalobcovo zboží je prodáváno především prostřednictvím domácích prezentací. Žalobce pro distribuci svého zboží používá jednotnou smlouvu - smlouvu o distribuci. Žalobce napadl rozhodnutí žalovaného žalobou, v níž namítá, že byl napadeným rozhodnutím zkrácen na svých právech, neboť žalovaný v napadeném rozhodnutí dostatečně nezhodnotil skutečné postavení žalobce na trhu plastových výrobků ani pozitivní dopady samotné smlouvy o distribuci, a to zejména dopady vztahující se ke zlepšení specifické distribuce zboží, pozitivní dopady na konečné spotřebitele, marketing a specifickou kulturu prodeje zboží prostřednictvím domácích prezentací. Žalobce rovněž namítá nesprávný postup při stanovení výše pokuty. Konkrétně žalobce odmítá závěr, že jeho účast na relevantním trhu na území České republiky a Slovenska představuje 100 % trhu v dané zemi, a tedy monopolní postavení na trhu plastových kuchyňských potřeb pro domácnost, a dále žalovaným tvrzenou rozdílnost distribučního kanálu výrobků Tupperware od jiných způsobů distribuce z hlediska průměrného spotřebitele. Podle žalobce vycházel žalovaný z nedostatečných zjištění a nesprávně dovodil, že s výrobky žalobce je možné se seznámit výlučně prostřednictvím domácích prezentací (tzv. Tupperware Home Parties). Ačkoliv systém prodeje v rámci domácích prezentací je pro žalobce příznačný, k nabízení jeho výrobků dochází vedle případných domácích prezentací rovněž prostřednictvím inzerce v běžně dostupných a široce distribuovaných spotřebitelských časopisech o vaření (žalobce uvádí časopis „Apetit“). Kromě toho je distribuční kanál výrobků Tupperware zastoupen v rámci maloobchodních řetězců, a to prostřednictvím prodejen Hypernova a Albert, ve kterých žalobce provozuje stánkový a předváděcí prodej. Žalobce odmítá jako nepodložený a vykonstruovaný závěr žalovaného, podle něhož skutečnost, že spotřebitel nepovažuje zboží nabízené prostřednictvím odlišných distribučních kanálů za vzájemně zaměnitelné, se pak obvykle odráží i v prodejní ceně zboží, neboť spotřebitel je ochoten zaplatit za zboží nabízené spolu se službami charakteristickými pro určitý distribuční kanál vyšší ceny, než za funkčně a kvalitativně obdobné zboží prodávané prostřednictvím distribučního kanálu, jež specifické služby neposkytuje. Vyšší prodejní ceny výrobků žalobce se zejména odvíjejí od jejich vyšší kvality, a tudíž i vyšší výrobní ceny. Tato skutečnost se podle žalobce rovněž odráží i v nadstandardních záručních podmínkách, které při materiálové vadě opravňují spotřebitele k uplatnění záručních práv nad hranici stanovenou občanským zákoníkem. Podle žalobce jsou tedy jeho výrobky dražší nikoli z důvodu způsobu jejich prodeje, nýbrž z důvodu jejich kvality. Pokud jde o funkčnost, potom žalobcovo zboží je zastupitelné s plastovým nádobím distribuovaným v síti maloobchodních prodejen pocházejícím od jiných výrobců. Pak tedy žalobce nemá dominantní postavení na trhu. Žalobce má dále za to, že s ohledem na celkový objem prodeje odpovídá jeho podíl na relevantním trhu podmínkám stanoveným pro dohody vyjmuté ze zákazu dohod narušujících soutěž na základě aplikace pravidla de minimis, tedy méně než 15 % relevantního trhu plastových nádob pro domácnost. Pokud jde o závěr žalovaného k čl. 9.12 smluv o distribuci, tu žalobce odmítá závěr žalovaného, že v důsledku uplatňování systémů „doporučovaných cen“ a velkoobchodních a maloobchodních ceníků byla narušena hospodářská soutěž v rozsahu postihovaném zákonem o ochraně hospodářské soutěže a čl. 81 odst. 1 Smlouvy o ES. Aby bylo možno konstatovat, že dohoda vedla k narušení hospodářské soutěže, je třeba prokázat, že faktické negativní dopady dohody se na trhu v nějakém směru projevily. Projevení takových negativních dopadů však žalovaným nebylo doloženo. Podle žalobce předmětná dohoda splňuje podmínky pro uplatnění individuální výjimky ze zákazu dohod podle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, neboť tato dohoda může přinášet pozitivní efekty vztahující se ke zlepšení specifické distribuce zboží, marketingu a specifické kultury prodeje zboží prostřednictvím domácích prezentací a z toho vyplývající výhody pro spotřebitele. Žalovaný se podle žalobce v napadeném rozhodnutí nevypořádal s jeho tvrzením, jež bylo obsaženo v rozkladu, že naprostá volnost v určování prodejních cen by mohla vést k narušení distribuční sítě zboží Tupperware, a to v důsledku poklesu počtu poradkyň, a ve svém důsledku by mohla mít za následek likvidaci systému prodeje výrobků Tupperware a celkové účasti žalobce na relevantních trzích. Taková situace by podle žalobce následně mohla přispět k poškození konečných spotřebitelů, kterým by bylo znemožněno zakoupit výrobky Tupperware v očekávaném prodejním standardu. Žalovaný, pokud jde o vymezení relevantního trhu, ve svém vyjádření k žalobě poukazuje na skutečnost, že žalobce působí jako distributor plastových kuchyňských potřeb pro domácnost; jedná se o sortiment zboží, které je předmětem široké nabídky v síti maloobchodních prodejen. Rozhodující pro vymezení relevantního trhu je dle žalovaného reaktivní zastupitelnost zboží; v daném případě bylo nutno posoudit, zda služby poskytované společně s prodejem žalobcova zboží, jež jsou pro tento prodej typické, nevedou ke vzniku kvalitativně nového produktu, skládajícího se ze samostatného zboží a doprovodných služeb. Žalovaný dospěl k závěru, že plastové kuchyňské potřeby pro domácnost nabízené při domácích prezentacích nejsou zastupitelné se srovnatelným zbožím prodávaným v maloobchodních prodejnách, a to zejména z toho důvodu, že pro přímý prodej zboží při domácích prezentacích je charakteristické, že účastník takových prezentací očekává jednak poskytnutí služby předvedení zboží, jeho vyzkoušení, případně ochutnávku jídel připravených s použitím prezentovaného zboží, jednak společenské kontakty v domácím prostředí. Okruh spotřebitelů, kteří toto zboží poptávají, se tedy plně nekryje s okruhem zákazníků maloobchodních prodejen, kteří jsou při nákupu vedeni především jejich aktuální potřebou uspokojení poptávky. Významným je tedy psychologický efekt, když se spotřebitel rozhoduje pod vlivem celkového dojmu nejen z předvedeného zboží, nýbrž též ze způsobu jeho předvedení a přidružených služeb. Vzhledem k tomu, že na vymezených relevantních trzích nepůsobil v posuzovaném období žádný jiný distributor plastových kuchyňských potřeb pro domácnost, který by je nabízel formou přímého prodeje, nebyl žalobce vystaven žádné soutěži, a tedy na vymezeném relevantním trhu dosáhl podílu ve výši 100 %. Pokud jde o aplikaci pravidla de minimis, tu žalovaný odmítá, neboť dohoda obsažená v čl. 9.12 smlouvy o distribuci je dohodou o určení ceny, která je podle § 6 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže dohodou zakázanou per se. Stejně tak podle příslušného oznámení Evropské komise nejde o dohodu, na kterou by bylo možno pravidlo de minimis aplikovat. Krajský soud v Brně napadené rozhodnutí žalovaného ve výrokové části IV. týkající se výše uložené pokuty zrušil a v této části mu věc vrátil k dalšímu řízení, ve zbylé části žalobu zamítl.

Z odůvodnění:

Namítá-li žalobce nesprávné vymezení relevantního trhu a na to navazující nesprávné stanovení jeho tržního podílu na takto vymezeném relevantním trhu, v této části žaloba není důvodná.

Relevantním trhem se v souladu s § 2 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže rozumí trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Při aplikaci soutěžního práva je obecně přijímanou též definice, podle níž se relevantním trhem rozumí prostorový a časový souběh nabídky a poptávky po takovém zboží ve formě výrobků nebo služeb, které je z hlediska uspokojování určitých potřeb uživatelů těchto výrobků nebo služeb shodné nebo vzájemně zastupitelné.

Vymezuje-li se relevantní trh, pak se zkoumá jak, čím a kde jsou potřeby spotřebitelů uspokojovány. Vymezení relevantního trhu po stránce věcné je založeno na posouzení věcného charakteru statků, které jsou shodné nebo vzájemně zastupitelné, přičemž klíčovým je hledisko konečného spotřebitele; jeho pohledem je tedy určováno, zda jednotlivá nabízená plnění (zboží ve formě výrobků či služeb) jsou či mohou být využita ke stejnému účelu, zda plní stejnou funkci a zda je lze nahradit plněním, jež má z jeho pohledu týž význam a tutéž hodnotu. Plnění, které sice vykazuje podobné znaky, avšak nemá z pohledu konečného spotřebitele týž význam a tutéž hodnotu, a je tak zastupitelné toliko částečně, není plněním na témže relevantním trhu. Vnímání charakteru plnění z pohledu konečného spotřebitele je přitom pro vymezení relevantního trhu určující i tehdy, pokud takový konečný spotřebitel není bezprostředním odběratelem takového plnění. Z pohledu žalovaného to znamená, že žalovaný musí na posouzení substituovatelnosti zkoumaného plnění nahlížet z pozice konečného spotřebitele; je tedy třeba provést kvalifikovanou úvahu v tom směru, jak je příslušné plnění vnímáno konečnými spotřebiteli, a tuto úvahu přezkoumatelným způsobem promítnout do odůvodnění té části rozhodnutí, v níž je zdůvodňován konkrétní způsob vymezení relevantního trhu.

Z pohledu právě projednávané věci soud dospívá k závěru, že shora uvedené povinnosti žalovaný dostál. Žalovaný totiž kvalifikovaně posoudil, jaké okolnosti mají klíčový význam ve spotřebitelských preferencích, a toto své posouzení v odůvodnění napadeného rozhodnutí srozumitelně podal. Za klíčové tu zdejší soud považuje skutkové zjištění o prodeji žalobcova zboží pro domácnost prostřednictvím specifických domácích prezentací (tu není rozhodující, zda „výlučně“ nebo „v převážné míře“), odlišně od způsobu prodeje jiného, byť funkčně srovnatelného zboží pro domácnost, pocházejícího od jiných výrobců a dodavatelů. Mechanismus kontraktace smlouvy, na základě které konečný spotřebitel kupuje zboží pro svoji domácnost, v rámci tzv. home-parties se oproti jiným (v případě prodeje zboží pro domácnost typickým) způsobům kontraktace vyznačuje účastí úzkého okruhu vybraných účastníků v postavení potenciálních odběratelů a předvedením i vyzkoušením předváděného zboží v tomto úzkém okruhu. Potenciální odběratelé se tu nacházejí ve společensko-kontaktně-senzitivním prostředí, nemusí zboží poptávat na základě své již existující (dříve vzniklé) potřeby, nýbrž až na základě zájmu vyvolaného samotnou prezentací zboží. Spotřebitel zahájením kontraktace neuspokojuje svoji aktuální potřebu po zboží; ke spotřebitelskému rozhodnutí tu odlišně, od koupě funkčně srovnatelného zboží „typickou kontraktací“ v obchodu, může docházet až po uskutečnění prezentace pod vlivem celkového dojmu ze zboží, úrovně prezentace a úrovně služeb, jež s předvedením zboží souvisely. Tzv. home-parties mohou být vnímány coby nadstandardní způsob prodeje, využívající „pocitu vděčnosti“ (tu správně žalovaný poukazuje na odbornou literaturu - srov. bod 20. napadeného rozhodnutí) a vnímání vyššího stupně spotřebitelského komfortu; potenciální odběratel tu předpokládá, že se mu v souvislosti s koupí zboží dostane nadstandardních souvisejících služeb v prostředí pro něj uzavřeném, nadstandardně pohodlném a spotřebitelsky plně komfortním, a „za to“ je ochoten konkrétní zboží pořídit za cenu vyšší, než by zboží jinak funkčně zastupitelné pořídil prostřednictvím „typické kontraktace“ v obchodě. Plastové nádobí, jež žalobce nabízí, je tedy funkčně zastupitelné s jiným plastovým nádobím, jež lze pořídit prostřednictvím „typické kontraktace“, nicméně jeho reaktivní zastupitelnost z tohoto zboží vytváří zboží na samostatném relevantním trhu, jak správně dovodil žalovaný, když tento závěr opřel o odlišnost způsobu prodeje a cenu. Pokud žalobce namítá, že vyšší cena je vyvolána vyšší kvalitou, pak pokud by této argumentaci zdejší soud přisvědčil, byl by argument „vyšší kvality za vyšší cenu“, což se podle žalobce projevuje i v nadstandardních záručních podmínkách, vedle odlišného způsobu prodeje dalším argumentem pro vymezení samostatného trhu žalobcem nabízeného plastového zboží pro domácnost nabízeného formou uzavřených domácích prezentací.

Pokud žalovaný v bodech 15. až 21. napadeného rozhodnutí popsal hlediska, jež zvažoval, pak se věcně kryjí s těmi, jež i soud shora podal. Závěry žalovaného v tomto ohledu tedy soud považuje za zákonné, přezkoumatelně odůvodněné a věcně správné. Nic na tom nemůže změnit ani žalobcova argumentace v tom směru, že žalobce nabízí své zboží také jinak (inzerce ve spotřebitelských časopisech, předváděcí prodej v maloobchodních prodejnách); rozhodující totiž je, že je nabízí i prostřednictvím tzv. home-parties a že jeho nabízení prostřednictvím takové uzavřené prezentace vykazuje shora uvedená specifika. Není vyloučeno, aby se žalobce s funkčně, nikoli však reaktivně zastupitelným zbožím, účastnil hospodářské soutěže na několika samostatných relevantních trzích. Ze specifik shora popsaného způsobu prodeje v kombinaci s cenou lze dovodit, že prodává-li žalobce plastové kuchyňské potřeby pro domácnost prostřednictvím uzavřených prezentací (tzv. home-parties), pak působí na samostatném relevantním trhu plastových kuchyňských potřeb pro domácnost nabízených prostřednictvím uzavřené prezentace.

Pokud byl relevantní trh po stránce věcné správně vymezen jako trh plastových kuchyňských potřeb pro domácnost nabízených prostřednictvím uzavřené prezentace, pak žalobce nikterak nezpochybňuje, že na takto vymezeném relevantním trhu dosahuje tržního podílu ve výši 100 %. Naopak za prokázaný považuje soud závěr žalovaného, že na takto vymezeném relevantním trhu na území pokrytém distribuční sítí žalobce nepůsobí jiný distributor, který by zboží jinak funkčně zastupitelné se zbožím žalobce nabízel formou uzavřené prezentace, a tedy závěr žalovaného ohledně žalobcova absolutního podílu na vymezeném relevantním trhu je zákonný a věcně správný.

Z tohoto důvodu nepřichází v úvahu v případě žádné z obou posuzovaných dohod, obsažených v čl. 9.12 a 9.13 smluv o distribuci, aplikace pravidla de minimis; aplikace tohoto pravidla je obecně omezena horní hranicí tržního podílu ve výši 15 % [§ 6 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, pro případ aplikace komunitárního zákazu kartelových dohod podle čl. 81 Smlouvy o ES vyplývá totéž z Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81(1) of the Treaty establishing the European Community (de minimis); publikováno v Úředním věstníku - OJ C 368 z 22. prosince 2001], tu bez ohledu na absolutní vyloučení aplikace tohoto pravidla pro jednotlivé typy dohod podle jejich obsahu. Ani žalobní tvrzení ohledně aplikovatelnosti pravidla de minimis tedy nemůže být důvodným.

Důvodná není žaloba ani v části, kterou je napadáno hmotněprávní posouzení žalobcova jednání, tj. fakticky obsahu dohod zahrnutých v čl. 9.12 a 9.13 smluv o distribuci.

Pokud jde o dohodu obsaženou v čl. 9.12 smlouvy o distribuci, pak odběratel je zavázán „usilovat o prodej a dodání všech výrobků Tupperware“ svým zákazníkům „v cenách doporučovaných žalobcem“, tj. fakticky je zavázán dodávat zákazníkům (konečným spotřebitelům) za cenu jednostranně určenou žalobcem coby soutěžitelem nacházejícím se ve vztahu k odběrateli na vyšší úrovni distribučního řetězce (oba jsou tedy vzájemně ve vertikálním postavení). Tvrdí-li žalobce, že k porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 81 odst. 1 Smlouvy o ES může dojít pouze tehdy, je-li prokázán „skutečný dopad“ na relevantní trh, je-li prokázáno „vyloučení konkurenceschopnosti některého soutěžitele nebo snížení blahobytu spotřebitelů“, tj. že je třeba „prokázat, že se negativní dopady na trhu v nějakém směru projevily“, pak vychází z nesprávné interpretace obou věcně identických ustanovení (§ 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 81 Smlouvy o ES).

Pro kvalifikaci jednání podle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže i podle čl. 81 odst. 1 Smlouvy o ES jako zakázaného totiž postačí již jeho samotná způsobilost hospodářskou soutěž narušit. Dohoda (ve všech třech formách, tj. „dohoda v užším smyslu“, „jednání ve shodě“ a „rozhodnutí sdružení“) je zakázaná nejen tehdy, pokud hospodářskou soutěž narušuje (tj. pokud je prokázán, slovy žalobce, „skutečný dopad“), ale též tehdy, pokud alespoň potenciálně může k narušení hospodářské soutěže vést (tedy pokud je prokázáno riziko reálné hrozby takového skutečného dopadu). Takto kodifikovaná způsobilost tvoří z „kartelové dohody“ delikt ohrožovací. Tento typ správního deliktu je tedy dokonán již tehdy, pokud je hospodářská soutěž v důsledku konsensuálního jednání ohrožena. Má-li být konkrétní konsensuální jednání nejméně dvou soutěžitelů kvalifikováno jako zakázaná dohoda podle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 81 odst. 1 Smlouvy o ES, byť způsobující „toliko“ potenciální narušení soutěže, pak ovšem musí vždy splňovat materiální podmínku jejího protisoutěžního charakteru. Potencialitu narušení hospodářské soutěže podle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže je přitom zapotřebí interpretovat tak, že dohoda je zakázaná tehdy, pokud se vyznačuje takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti. Úvahy žalovaného o potenciální způsobilosti narušit hospodářskou soutěž jsou obsaženy zejména v bodech 31. až 33. napadeného rozhodnutí; jde o úvahy zákonné a správné.

Přestože tedy postačí způsobilost dohody narušit hospodářskou soutěž, podle skutkové věty týkající se dohody obsažené v čl. 9.12 smlouvy o distribuci tato dohoda hospodářskou soutěž již fakticky narušila (dohoda tedy skutečně již vedla k narušení hospodářské soutěže na vymezeném relevantním trhu). Tomuto závěru odpovídají úvahy žalovaného zachycené v bodech 39. až 42. napadeného rozhodnutí. Zdejší soud považuje za klíčový závěr žalovaného obsažený v bodu 41. napadeného rozhodnutí, podle něhož na vymezeném relevantním trhu působí pouze žalobce (s tímto závěrem se soud již shora ztotožnil), a tedy soutěž na tomto relevantním trhu determinovaném též geograficky probíhá pouze tzv. v rámci jedné značky, tj. mezi distributory zboží Tupperware, to znamená žalobcovými odběrateli. Všem těmto distributorům, žalobcovým odběratelům, stanovuje žalobce cenu pro další prodej. Tu nemůže být rozhodující, že cena je formálně uvedena jako „doporučená“, mají-li distributoři, žalobcovi odběratelé, „usilovat o dodání a prodej -“ v těchto cenách. Navíc z podkladu rozhodnutí vyplývá, že dohoda byla fakticky plněna, tj. prodej konečným zákazníkům byl za tuto cenu skutečně realizován. Pak je tedy zjištěnému stavu plně přiléhavým závěr žalovaného ohledně narušení soutěže tzv. v rámci jedné značky (intra brand competition), která je jedinou značkou na relevantním trhu.

Faktické narušení hospodářské soutěže má tedy soud ve shodě se žalovaným za prokázané, přitom další úvahy žalovaného ohledně „vyloučení konkurenceschopnosti některého soutěžitele nebo snížení blahobytu spotřebitelů“ by v napadeném rozhodnutí neměly místa; nehledě k tomu, že nejde o pojmové znaky zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž podle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže ani podle čl. 81 odst. 1 Smlouvy o ES, platí, že jiní soutěžitelé než žalobce, u nichž by mělo být podle žalobce dovozováno vyloučení konkurenceschopnosti, na vymezeném relevantním trhu nepůsobí, a že spotřebitelský diskomfort přímo vyplývá z narušení hospodářské soutěže (tu ve faktoru ceny) uvnitř jedné značky.

Žalobce argumentuje „pozitivními efekty“ dohody a dovozuje splnění podmínek pro tzv. individuální vyjmutí ze zákazu kartelových dohod. Tu by se tedy mohlo jednat o vyjmutí podle § 3 odst. 4 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 81 odst. 3 Smlouvy o ES, avšak této otázce se žalovaný podrobně věnoval v bodech 52. až 54. napadeného rozhodnutí. I v této otázce je rozhodnutí žalovaného rozhodnutím zákonným a věcně správným. Podstatnou je totiž zejména argumentace žalovaného obsažená v bodu 52. napadeného rozhodnutí, podle níž sice smlouva o distribuci může přinášet pozitivní efekty (zejména se mohou projevit ve zlepšení „kultury prodeje“ a marketingu), nicméně dohoda o určení cen pro další prodej zkvalitnění distribuce, což má být oním „pozitivním efektem“, nikterak nenapomáhá. Dohoda o určení ceny pro další prodej, byť tvořící součást smlouvy o distribuci, jež ve svém celku některé „pozitivní efekty“ může přinášet, fakticky vylučuje soutěž uvnitř jedné značky ve faktoru ceny a žádná přímá výhoda pro spotřebitele z ní nevyplývá. Nelze tak v případě této dohody především dovozovat „přiměřený podíl spotřebitele“ na výhodách vyplývajících z jejího uzavření [srov. § 3 odst. 4 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže], nadto určení ceny pro další prodej není pro vyvolání jakýchkoli pozitivních efektů nezbytné [srov. § 3 odst. 4 písm. b) zákona o ochraně hospodářské soutěže], neboť žalobcem namítané riziko „snížení počtu poradkyň“ s povinností těchto poradkyň dodržovat cenu fakticky pro další prodej stanovenou žalobcem nikterak přímo nesouvisí, není ani zřejmé, proč by cenová volnost u distributorů vedla k narušení distribuční sítě žalobcova zboží. Dohoda o určení ceny tu tedy nepředstavuje kvalitativní požadavek, jenž by měl sloužit ke zkvalitnění samotného distribučního systému žalobce, z čehož by mohl těžit konečný spotřebitel. Ani v této části není žaloba důvodná. (...)