7 Afs 122/2009

Plný text

7 Afs 122/2009 - 398

[OBRÁZEK]

ČESKÁ REPUBLIKA

R O Z S U D E K
J M É N E M R E P U B L I K Y

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Elišky Cihlářové a soudců JUDr. Jaroslava Hubáčka a JUDr. Karla Šimky v právní věci žalobce: Telefónica O2 Czech Republic, a. s. se sídlem [adresa] Praha 4 – Michle, zastoupený JUDr. Pavlem Dejlem, LL.M., Ph.D., advokátem se sídlem [adresa] proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže se sídlem [adresa] zastoupený JUDr. Kristinou Škampovou, advokátkou se sídlem [adresa] za účasti osoby zúčastněné na řízení: Vodafone Czech Republic, a. s. se sídlem [adresa] proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 5. 8. 2009, č. j. 62 Ca 39/2007 – 195,

t a k t o :

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 5. 8. 2009, č. j. 62 Ca 39/2007 – 195, s e z r u š u j e a věc s e v r a c í tomuto soudu k dalšímu řízení.

O d ů v o d n ě n í :

Krajský soud v Brně zrušil rozsudkem ze dne 5. 8. 2009, č. j. 62 Ca 39/2007 – 195, rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 9. 2004, č. j. R 36,37/2003 a rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „stěžovatel“) ze dne 27. 10. 2003, č. j. S 164/03-6151/03-ORP, a věc vrátil stěžovateli k dalšímu řízení.

Prvostupňovým rozhodnutím rozhodl stěžovatel ve výroku 1., že žalobce (dále jen „účastník řízení“) a osoba zúčastněná na řízení tím, že „ve Smlouvě o propojení ze dne 22. března 2001 uzavřeli
· v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž si dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A,
· v čl. 6.6 dohodu, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi nebo v případě nedostatečné kapacity propojení poskytovat služby tranzitem, prostřednictvím sítě třetí strany, kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou s třetí stranou,
· v čl. 8.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C, porušili v době od uzavření Smlouvy o propojení do 30. června 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění a od 1. července 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, uzavřením zakázaných dohod o nepřímém určení obchodních podmínek, které vedou k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí.“ Ve výroku 2. uložil stěžovatel účastníkovi řízení a osobě zúčastněné na řízení za uzavření výše specifikovaných dohod pokuty podle ust. § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „ZOHS 2001“) a ve výroku 3. opatření k nápravě.

Rozhodnutím o rozkladech účastníka řízení a osoby zúčastněné na řízení změnil stěžovatel napadené prvostupňové rozhodnutí ve výroku I. tak, že porušení zákona č. 63/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „ZOHS 1991“) a ZOHS 2001 mělo spočívat v uzavření a následném plnění z těchto dohod místo pouze v uzavření zakázaných dohod. Ve výroku II. stěžovatel potvrdil uložení pokut a ve výroku III. změnil výrok o uložení opatření k nápravě.

Krajský soud v odůvodnění napadeného rozsudku uvedl, že shledal nedůvodnou námitku, že stěžovatel nebyl oprávněn rozhodovat o platnosti smlouvy o propojení. V této souvislosti odkázal na závěry a právní názor vyslovený v předcházejícím zrušujícím rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 7. 2007, č. j. 4 As 29/2006 - 286, kterým je vázán a ve kterém Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že rozhodnutí stěžovatele nelze považovat za nicotné. K námitce rozporu se zákazem retroaktivity krajský soud citoval nález Ústavního soudu ze dne 4. 2. 1997, č. 63/1997 Sb. a dále uvedl, že podle stěžovatelem vymezeného předmětu řízení a výroků 1. a 2. prvostupňového rozhodnutí a jeho odůvodnění se jednalo o správní delikt spočívající v uzavření zakázaných dohod v rámci smlouvy o propojení, za který stěžovatel uložil oběma smluvním stranám zakázaných dohod správní trest. Tím, že účastník řízení a osoba zúčastněná na řízení zakázané dohody uzavřeli v rámci smlouvy o propojení, nemohlo dojít z důvodu zákazu retroaktivity k porušení ZOHS 2001, přičemž pro porušení ZOHS 1991 nebylo předmětné správní řízení mající sankční charakter ani zahájeno, ani vedeno. Jestliže tedy posuzovaný právní úkon byl uzavřen dne 22. 3. 2001, tj. za účinnosti ZOHS 1991, nelze aplikovat, a s ním související správní delikt trestat, podle ZOHS 2001 (nabyl účinnosti až 1. 7. 2001). Jedním ze základních principů právního státu je pravidlo, že právní předpis nepůsobí zpětně (zákaz retroaktivity), z něhož plyne nutnost každý ústavně možný případ retroaktivity zakotvit v zákoně. Následně pak byl rozhodnutím o rozkladu změněn výrok I. prvostupňového rozhodnutí a jeho odůvodnění tak, že deliktní jednání bylo rozšířeno „o následné plnění“ (tzn. nejen uzavření), ovšem uložené pokuty byly ve výroku II. tohoto rozhodnutí potvrzeny pouze „za uzavření“ zakázaných dohod. Tímto postupem stěžovatel v průběhu správního řízení nejenže rozšířil jím vymezený předmět správního řízení, ale založil i vnitřní rozpor mezi výroky I. a II. vydaných správních rozhodnutí a jejich odůvodněním, neboť deliktní jednání shledal v „uzavření a následném plnění zakázaných dohod“, přičemž sankci uložil jen za „uzavření zakázaných dohod“. Krajský soud proto dospěl k závěru, že postup stěžovatele byl v rozporu s principem zákazu retroaktivity právních norem a jím vydaná rozhodnutí jsou nepřezkoumatelná pro nedostatek důvodů.

Proti tomuto rozsudku podal stěžovatel v zákonné lhůtě kasační stížnost z důvodů uvedených v ust. § 103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. Nezákonnost napadeného rozsudku spatřoval především v nesprávném právním posouzení případu a nesprávné interpretaci zásady zákazu retroaktivity. Krajský soud nevzal v úvahu všechny okolnosti konkrétního případu a nedostatečně napadený rozsudek odůvodnil. Obsahem generální klauzule ust. § 3 jak ZOHS 1991, tak ZOHS 2001, je zákaz takových dohod mezi soutěžiteli, které vedou, nebo mohou vést, k narušení hospodářské soutěže. Mimo písemných dohod jsou zakázána rozhodnutí sdružení soutěžitelů i prosté jednání soutěžitelů ve shodě, přičemž všechny tři způsoby zakázaných ujednání podřadil zákonodárce pod zkratku „dohody“. Pokud jsou tedy všechny tři uvedené způsoby shodného jednání uvedeny pod jednou zkratkou, nelze než přiznat všem tentýž temporální efekt, tedy konání či plnění dohody. Není to tedy jen uzavření zakázané dohody v papírové formě, ale právě její následné plnění a shodné, soutěž narušující, jednání soutěžitelů je tím zakázaným jednáním, za které následuje sankce. Skutečnost, že pojem zakázané dohody v sobě ze své podstaty zahrnuje jak její uzavření, tak plnění, tedy že se jedná o delikt trvající, vyplývá jednoznačně rovněž z ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu. V této souvislosti stěžovatel odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 4. 2009, č. j. 2 Afs 93/2008 - 920. Jakkoliv v některých případech klasifikoval Nejvyšší správní soud dohodu jako delikt pokračující, není sporu o tom, že se nejedná o jednorázový delikt. Ust. § 3 odst. 2 obou zákonů o ochraně hospodářské soutěže následně upřesňují, které typy dohod jsou podle generální klauzule zejména zakázány. Právě pod toto ustanovení stěžovatel zakázané jednání účastníků správního řízení podřadil. Postupoval přitom striktně v souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu. Stěžovatel dále vyjádřil nesouhlas se závěrem krajského soudu o porušení zásady zákazu retroaktivity. Porušení ust. § 3 odst. 2 písm. a) ZOHS 2001 je třeba spatřovat nejen v uzavření zakázané dohody, ale především v jejím plnění, neboť to způsobuje narušení hospodářské soutěže. Pokud stěžovatel sankcionuje porušení ZOHS pokutou podle ZOHS 2001, činí tak po právu, neboť v rozsahu účinnosti tohoto zákona k plnění zakázané dohody docházelo. V takovém postupu nelze shledávat retroaktivitu. V této souvislosti stěžovatel odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. 11. 2005, sp. zn. 31 Ca 71/2004. Uvedl-li krajský soud v napadeném rozsudku, že pro porušení ZOHS 1991 nebylo správní řízení zahájeno ani vedeno, nezakládá se toto tvrzení na pravdě, neboť v obou rozhodnutích stěžovatele je konstatováno porušení ZOHS 1991. Předmět řízení o správním deliktu není vymezen právní kvalifikací, ale skutkem, který je vyšetřován. Je proto nesprávný závěr krajského soudu, že v průběhu správního řízení došlo k rozšíření předmětu řízení. Z důkazů shromážděných v průběhu správního řízení jednoznačně vyplývá, že posuzované jednání trvalo od okamžiku uzavření předmětné smlouvy až „do současnosti“, tj. do okamžiku vydání rozhodnutí. Je-li kartelová dohoda považována za jiný správní delikt trvající či pokračující, je celé protiprávní jednání považováno za jeden skutek. K údajné rozpornosti výroků I. a II. rozhodnutí stěžovatel dodal, že odůvodnění prvostupňového i druhostupňového rozhodnutí jsou shodná a jednoznačně z nich vyplývá, že pokuta nebyla ukládána jen za „uzavření smlouvy“, ale za zakázanou dohodu, sestávající z jejího uzavření i plnění. Vzhledem k výše uvedenému stěžovatel navrhl zrušení napadeného rozsudku a vrácení věci krajskému soudu k dalšímu řízení.

Účastník řízení ve svém vyjádření uvedl, že napadený rozsudek netrpí vadami, které jsou mu stěžovatelem vytýkány. Neztotožňuje se s tvrzením stěžovatele, že následné plnění zakázaných dohod a shodné, soutěž narušující, jednání soutěžitelů je tím zakázaným jednáním, za které následuje sankce. V této souvislosti poukázal na judikaturu Evropského soudního dvora, který dovodil, že pro kvalifikaci jednání jako protisoutěžní dohody postačí, že „byla vyjádřena společná vůle chovat se na trhu určitým způsobem“. V rozhodnutí ve věci Grundig/Consten pak uvedl, že kartelová dohoda „se může projevit v cíli dohody nebo v dopadu, který má na hospodářskou soutěž. Protisoutěžní dohody, i když ještě nebyly aplikovány, jsou zakázány“. Obdobně a zcela jednoznačně se vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 25. 2. 2009, č. j. 1 Afs 78/2008 - 721, v němž uvedl, že kartelová dohoda „je deliktem ohrožovacím, který je dokonán již tehdy, pokud je hospodářská soutěž v důsledku konsenzuálního jednání ohrožena“. Obecně se pak k ohrožovacím deliktům Nejvyšší správní soud vyjádřil v rozsudku ze dne 26. 11. 2008, č. j. 2 As 55/2008 - 84. Z citovaných soudních rozhodnutí vyplývá, že pro naplnění skutkové podstaty deliktu podle ust. § 3 odst. 1 ZOHS 1991, i totožně koncipovaného deliktu podle ust. § 3 odst. 1 ZOHS 2001, není nezbytné, aby ke škodlivým následkům kartelové dohody na relevantním trhu skutečně došlo. Za protisoutěžní, a tedy zakázané, jednání je v tomto případě obecně považováno již samotné uzavření zakázané dohody, bez ohledu na to, zda byla následně jejími účastníky plněna či nikoliv. Správní delikt podle ust. § 3 ZOHS 1991, stejně jako správní delikt podle ust. § 3 ZOHS 2001, je tedy nutné považovat za dokonaný již v okamžiku uzavření zakázané dohody, neboť právě v tomto okamžiku je naplněna jeho skutková podstata. Následné plnění zakázané dohody pak může být v tomto kontextu považováno pouze za přitěžující okolnost, která může mít vliv na posouzení závažnosti protisoutěžního jednání či na výši sankce, která však nemůže mít vliv na posouzení, zda byl delikt spáchán či nikoliv. K uvedenému závěru lze dospět na základě logického výkladu ust. § 3 odst. 1 ZOHS 1991 a § 3 ZOHS 2001. Je-li správní delikt podle ust. § 3 odst. 1 ZOHS 1991 dokonán již uzavřením zakázané dohody, je nutné konstatovat, že právem rozhodným pro posouzení hmotněprávní stránky tohoto deliktu musí být nutně právo platné a účinné v době dokonání deliktu, tj. v době uzavření zakázané dohody. Novou hmotněprávní úpravu by v souladu s obecně zastávanými zásadami deliktní odpovědnosti bylo možné použít pouze v případě, že by tato byla pro pachatele příznivější. Pokud je však úprava deliktu podle ust. § 3 odst. 1 ZOHS 1991 a podle ust. § 3 odst. 1 ZOHS 2001 prakticky totožná, není pro aplikaci ZOHS 2001 žádný důvod. V daném případě se evidentně jednalo o jediný skutek, stěžovatel však ve výroku rozhodnutí zcela nepochopitelně konstatoval porušení dvou hmotněprávních úprav. Pouze za uzavření zakázané dohody pak byla ve výroku II. uložena pokuta, ovšem podle právní úpravy, která nabyla účinnosti až po datu, kdy měly být zakázané dohody uzavřeny. Nepřezkoumatelnost a neurčitost prvostupňového rozhodnutí nebyla napravena ani následným rozhodnutím o rozkladu. Přezkoumávaná rozhodnutí stěžovatele trpí vadami, které u nich shledal krajský soud, a napadený rozsudek je zcela v souladu s ustálenou soudní praxí. Napadené správní rozhodnutí by však bylo nutné zrušit tak jako tak z důvodu, že rozhodnutí stěžovatele v řízení vedeném pod sp. zn. S 20/02, ve kterém stěžovatel určil, že dohody specifikované ve výrocích nyní přezkoumávaných rozhodnutí jsou zakázané, bylo zrušeno rozsudkem krajského soudu ze dne 21. 7. 2009, č. j. 62 Ca 35/2007 - 153. Právě na základě tohoto určení stěžovatel zahájil správní řízení a uložil účastníkovi řízení sankci. Rozhodnutí o uložení sankce bylo tedy založeno na předchozím určení protiprávnosti dohod uzavřených mezi účastníkem řízení a osobou zúčastněnou na řízení zjištěné v rozhodnutí ve věci sp. zn. S 20/02, tj. na rozhodnutí o vině sui generis. V této souvislosti účastník řízení odkázal na rozsudek ze dne 31. 10. 2008, č. j. 5 Afs 61/2007 - 263, ve kterém se Nejvyšší správní soud zabýval otázkou vztahu rozhodnutí o vině a o trestu. Rozhodnutí stěžovatele vydaná v dané věci v důsledku zrušení rozhodnutí ve věci sp. zn. S 20/02 postrádají skutkový základ. Ze shora uvedených důvodů účastník řízení navrhl zamítnutí kasační stížnosti.

Stěžovatel v replice na vyjádření účastníka řízení odkázal na kasační stížnost a dále uvedl, že judikatura, kterou účastník řízení argumentoval, není zcela přiléhavá, neboť neřeší otázku uzavření zakázaných dohod z pohledu jejich trvání, plnění a ukládání sankcí ve vzájemné souvislosti. Stěžovatel rovněž odkázal na rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 4. 2009, sp. zn. 2 Afs 93/2008 a ze dne 23. 10. 2008, sp. zn. 8 Afs 17/2007. S účastníkem řízení lze částečně souhlasit, pokud se jedná o definici zakázaného jednání, kterým je samotné uzavření zakázané dohody. Tento závěr nijak neodporuje závěru stěžovatele, že pokud soutěžitelé pokračují v plnění zakázaných dohod po jejich uzavření, jedná se o pokračující správní delikt, který je posuzován podle právní úpravy účinné v době, kdy byl spáchán poslední dílčí skutek tohoto pokračujícího správního deliktu. Je tedy nesprávný závěr účastníka řízení, že právem rozhodným pro posouzení hmotněprávní stránky tohoto deliktu musí být nutně právo platné a účinné v době dokonání deliktu, tj. v době uzavření zakázané dohody, neboť k dokonání pokračujícího deliktu musí dojít nutně později, než okamžikem uzavření zakázané dohody. Nelze tedy přisvědčit námitkám účastníka řízení ani závěrům krajského soudu ohledně porušení zásady zákazu retroaktivity. K namítané vnitřní rozpornosti výroků a odůvodnění správních rozhodnutí, kterou měl podle účastníka řízení konstatovat i krajský soud v napadeném rozsudku, stěžovatel uvedl, že jde o tvrzení značně zavádějící. Krajský soud totiž vnitřní rozpornost rozhodnutí stěžovatele nekonstatuje, neboť se zabývá pouze námitkou rozporu rozhodnutí se zákazem retroaktivity. Nikde také nekonstatuje neplatnost správních rozhodnutí pro jejich nesrozumitelnost. K tvrzené závislosti sankčního rozhodnutí na rozhodnutí určovacím jako argumentu pro zrušení obou rozhodnutí, stěžovatel uvedl, že tento argument nemá v dané věci žádný význam, neboť jak rozhodnutí vydaná v určovacím řízení, tak i rozhodnutí vydaná v řízení sankčním, byla krajským soudem zrušena, přičemž tyto rozsudky již nabyly právní moci a byla proti nim podána kasační stížnost. Po Nejvyšším správním soudu tedy nelze požadovat zrušení již zrušených rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že námitky účastníka řízení jsou liché, navrhl stěžovatel, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnosti vyhověl.

Účastník řízení ve vyjádření, kterým reagoval na repliku stěžovatele, uvedl, že ani stěžovatel nemá ve vztahu k formě údajné deliktní činnosti účastníka řízení jasno. Jediné jednání může být jen těžko definováno jako delikt trvající a současně pokračující. Tato nejistota týkající se formy deliktu se přitom projevila v rozhodnutích stěžovatele a vyústila v jejich protiprávnost. Pokud stěžovatel odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 4. 2009, sp. zn. 2 Afs 93/2008, tak z tohoto rozsudku vyplývá, že pokračovacím deliktem může být jen takový delikt, který sestává z dílčích útoků se stejnou skutkovou podstatou. V případě zakázaných protisoutěžních dohod by tedy za pokračovací správní delikt mohl být považován pouze ten případ, kdy by došlo k uzavření několika zakázaných dohod v určité časové a věcné souvislosti. O takový případ však v dané věci nešlo. Dále účastník řízení ocitoval část odůvodnění rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 10. 2008, sp. zn. 8 Afs 17/2007 a uvedl, že případné plnění zakázané dohody má vliv výlučně na výši uložené sankce, nikoliv na okamžik, ke kterému je delikt podle ust. § 3 odst. 1 ZOHS 1991 považován za spáchaný a dokonaný. Skutečnost, že okamžikem spáchání tohoto poruchového deliktu je okamžik uzavření kartelové dohody, vyplývá i z právní úpravy zákonných důsledků takových dohod. Tyto dohody jsou ze zákona neplatné absolutně a od počátku. Platnost či neplatnost dohody ve smyslu ust. § 39 o. z. je bezesporu třeba zkoumat podle právní úpravy platné v době jejího uzavření a nikoliv v době jejího údajného plnění. Skutečnost, kdy se o spáchání správního deliktu dozví stěžovatel, již není z hlediska určení rozhodného práva nikterak relevantní. Stěžovatel tak měl na daný případ aplikovat ZOHS 1991. Tvrzení stěžovatele, že krajský soud vnitřní rozpornost správních rozhodnutí nekonstatoval, je podle účastníka řízení zjevně nepravdivé. K tomu účastník řízení odkázal na odůvodnění napadeného rozsudku. Rovněž odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 40/2007 - 204. Konstatoval-li stěžovatel v rozhodnutí o rozkladu, že účastník řízení a osoba zúčastněná na řízení se dopustili správního deliktu „uzavření a následného plnění zakázané dohody“, přičemž jim uložil pokutu za delikt „uzavření zakázané dohody“, tj. za delikt odlišný, zatížil své rozhodnutí zásadní vadou, která měla vliv na jeho zákonnost. K argumentaci stěžovatele, že po Nejvyšším správním soudu nelze požadovat zrušení již zrušených rozhodnutí, účastník řízení podotkl, že zrušení rozhodnutí stěžovatele o rozkladu nepožaduje. Požaduje pouze zamítnutí kasační stížnosti proti napadenému rozsudku. Pokud by Nejvyšší správní soud kasační stížnosti vyhověl, došlo by k faktickému obnovení předmětných rozhodnutí stěžovatele, a to přesto, že neexistuje rozhodnutí, kterým by byla pravomocně konstatována vina účastníka řízení ve vztahu ke skutku, který je sankcionován. Není přitom pravdou, že by byl stěžovatel v případě zamítnutí jeho kasační stížnosti a (potenciálního) následného zrušení rozsudku krajského soudu, kterým byla zrušena jeho rozhodnutí vydaná v určovacím řízení sp. zn. S 20/02, jakkoliv zkrácen na svých právech. Napadeným rozsudkem byla stěžovatelova rozhodnutí zrušena s tím, že se mu věc vrací k dalšímu řízení. Nová rozhodnutí stěžovatele v předmětné věci pak budou opět způsobilým předmětem následného soudního přezkumu. Vzhledem k uvedenému účastník navrhl zamítnutí kasační stížnosti.

V dalším vyjádření účastník řízení reagoval na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 2. 2011, č. j. 5 Afs 4/2010 - 254, kterým byl zrušen rozsudek krajského soudu ze dne 21. 7. 2009, č. j. 62 Ca 35/2007 - 153, jímž byla zrušena rozhodnutí stěžovatele vydaná v řízení o určení, zda předmětná smlouva o propojení podléhá zákazu podle ustanovení zákona. Vydání citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu podle účastníka řízení nemá vliv na závěry vyslovené krajským soudem v napadeném rozsudku. Při přezkumu řízení o určení se totiž Nejvyšší správní soud zabýval výlučně posouzením pravomoci stěžovatele posuzovat smlouvu o propojení v situaci, kdy tato byla již dříve předmětem rozhodování Českého telekomunikačního úřadu. K otázce, zda stěžovatel v dané věci postupoval v rozporu se zákazem retroaktivity, účastník řízení zopakoval své argumenty uvedené již v jeho předchozích vyjádřeních. Tuto argumentaci doplnil o odkaz na rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 1. 2011, č. j. 3 As 18/2010 - 55, ze dne 13. 1. 2011, č. j. 3 Ads 111/2010 - 44 a ze dne 13. 6. 2008, č. j. 2 As 9/2008 - 77. Rozsudek vydaný Nejvyšším správním soudem v řízení o určení nemá žádný vliv na to, že rozhodnutí stěžovatele vydaná v sankčním řízení byla krajským zrušena i pro vnitřní rozpor mezi výroky a odůvodněním. Rovněž v této souvislosti účastník řízení poukázal na relevantní judikaturu Nejvyššího správního soudu. S odkazem na rozsudek zdejšího soudu ze dne 22. 7. 2008, č. j. 2 As 20/2008 - 73 pak uvedl, že pokud stěžovatel v řízení o rozkladu zjistil, že je výrok prvostupňového rozhodnutí neúplný, bylo jeho povinností věc vrátit správnímu orgánu prvního stupně. Pokud tak neučinil a výrok prvostupňového rozhodnutí sám doplnil, zatížil své rozhodnutí zásadní vadou, kterou správně konstatoval i krajský soud. Bez ohledu na uvedené nastala v mezidobí další skutečnost, pro kterou nelze napadený rozsudek zrušit a fakticky tak obnovit předmětná správní rozhodnutí stěžovatele. Dne 22. 2. 2011 totiž stěžovatel vydal rozhodnutí, kterým potvrdil rozhodnutí ze dne 21. 7. 2010 o zastavení řízení o určení nezákonnosti smlouvy o propojení. Citovaná rozhodnutí nahradila původní rozhodnutí stěžovatele vydaná v řízení vedeném pod sp. zn. S 20/02. Vzhledem k aktuálnímu zastavení řízení, v návaznosti na které bylo zahájeno sankční řízení, chybí v současné době základ pro vydání rozhodnutí o uložení sankce. Účastník řízení proto navrhl zamítnutí kasační stížnosti.

Sedmý senát Nejvyššího správního soudu, který je podle rozvrhu práce příslušný o posuzované věci rozhodnout, dospěl při předběžné poradě k právnímu názoru odlišnému od právního názoru již vyjádřenému v rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, a proto usnesením ze dne 21. 7. 2011, č. j. 7 Afs 122/2009 – 294, postoupil věc rozšířenému senátu k posouzení otázky, zda změnu ve vymezení předmětu řízení z uzavření zakázaných dohod na uzavření a následné plnění v rozhodnutí stěžovatele o rozkladu, lze považovat za pouhé upřesnění předmětu řízení či změnu popisu skutku, či zda se jedná o zásadní rozšíření předmětu řízení a porušení práva na obhajobu.

Rozšířený senát v usnesení ze dne 18. 9. 2012, č. j. 7 Afs 122/2009-360, vyslovil, že „[s]oučástí skutkové podstaty správního deliktu uzavření dohody narušující hospodářskou soutěž podle § 3 odst. 1 a 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, a podle § 3 odst. 1 a 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, je jak samotné uzavření takové dohody, tak i její plnění.“ a že „[z]mění-li správní orgán rozhodující o rozkladu rozhodnutí vydané o výše uvedeném správním deliktu v prvním stupni tak, že ve výroku o vině doplní do popisu skutku i plnění zakázané dohody, jedná se v případě, že s takovýmto vymezením skutku byli účastníci seznámeni již v průběhu řízení před správním orgánem rozhodujícím v prvním stupni, pouze o upřesnění popisu skutku, nikoliv o jeho rozšíření.“, a věc vrátil k projednání a rozhodnutí sedmému senátu.

Po rozhodnutí rozšířeného senátu se opětovně vyjádřil účastník řízení tak, že rozhodnutí stěžovatele, jak prvostupňové, tak i o rozkladu, nemohou obstát, neboť v mezidobí bylo krajským soudem zrušeno rozhodnutí vydané v řízení o určení, které předcházelo předmětnému správnímu řízení o uložení sankce. V daném případě jsou naplněny podmínky pro postup podle ust. § 110 odst. 2 s. ř. s., neboť předmětná stěžovatelova rozhodnutí je třeba jako nezákonná zrušit s ohledem na nesprávné posouzení charakteru smlouvy o propojení coby smlouvy horizontální. V této souvislosti odkázal účastník řízení na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 3. 2012, č. j. 9 Afs 59/2011 - 644, a na rozsudek krajského soudu ze dne 12. 3. 2012, č. j. 62 Af 25/2011 - 433. Dále k charakteru smlouvy o propojení uvedl, že při jeho správném posouzení jako dohody vertikální je nutno dospět k závěru, že se na ni zákaz dohod podle ust. § 3 odst. 1 ZOHS 2001 nevztahuje. Napadená rozhodnutí stěžovatele založená na opačném názoru jsou tedy nesprávná a nezákonná. Nesprávné posouzení charakteru smlouvy o propojení jako smlouvy horizontální a s tím spojená nesprávná aplikace pravidla de minimis bylo namítáno již v žalobě a krajský soud by se tedy touto otázkou musel nutně v případě opětovného přezkumu rozhodnutí stěžovatele zabývat. V dalším řízení by musel zohlednit jak skutečnost, že rozhodnutí o rozkladu ztratilo z důvodu zrušení rozhodnutí o určení svůj podklad, tak i skutečnost, že sám posoudil ve výše citovaném rozsudku smlouvu o propojení jako smlouvu vertikální. V rámci procesní ekonomie proto účastník řízení navrhl buď zamítnutí kasační stížnosti nebo zrušení rozhodnutí stěžovatele podle ust. § 110 odst. 2 písm. a) s. ř. s.

Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek v souladu s ust. § 109 odst. 3 a 4 s. ř. s., vázán rozsahem a důvody, které uplatnil stěžovatel v podané kasační stížnosti, a přitom neshledal vady uvedené v odstavci 4, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.

Stěžovatel v kasační stížnosti namítal nesprávnou interpretaci zásady zákazu retroaktivity právních norem krajským soudem. Porušení tohoto principu shledal krajský soud v tom, že stěžovatel na právní úkon mající jednorázový charakter (uzavření smlouvy o propojení) aplikoval ZOHS 2001, který však nabyl účinnosti až dne 1. 7. 2001. Napadený rozsudek tedy vychází z důsledného odlišování „uzavření“ zakázaných dohod a jejich „plnění“.

Pro posouzení sporné právní otázky je rozhodující právní názor rozšířeného senátu vyslovený v usnesení ze dne 18. 9. 2012, č. j. 7 Afs 122/2009-360. K této otázce rozšířený senát v odůvodnění citovaného usnesení mimo jiné uvedl:

„[39] Rozšířený senát za daných okolností nesdílí názor sedmého senátu prezentovaný v jeho usnesení o postoupení věci, že by nedostatek formální změny oznámení o zahájení řízení ze dne 26. 8. 2003 byl takovou vadou řízení, která by bez dalšího zakládala nezákonnost správního rozhodnutí a kterou by bylo třeba napravit postupem zde navrženým. Ze všech skutečností výše uvedených je zřejmé, že již krátce po oznámení o zahájení správního řízení byl jeho předmět z podnětu samotného žalobce upřesněn a v důsledku toho zřetelně vymezen a že žádný z účastníků neměl a ani nemohl mít pochyb o tom, pro jaký skutek se řízení vede, a že šetřen a postihován je sice správní delikt označený v ustanovení § 3 odst. 1 obou zákonů na ochranu hospodářské soutěže legislativní zkratkou pouze jako „uzavření dohody narušující hospodářskou soutěž“, že však správní orgán vede řízení nejen pro samotné uzavření zakázané dohody, ale především kvůli jejímu plnění. Věc byla žalobci úřadem vysvětlena, žádostem žalobce o korekci požadovaných údajů i o prodloužení lhůty k jejich poskytnutí bylo vyhověno. Jednání účastníků pak bylo podrobně popsáno i hodnoceno v odůvodnění správního rozhodnutí, a to jak k výroku 1., tak i k výroku 2. při úvahách o výši pokuty, koneckonců i z výroku 1. o vině bylo možno zčásti rozpoznat, že sankce je ukládána i za plnění dohod, nejen za jejich uzavření. Zákaz pokračovat v plnění uzavřených dohod specifikovaných ve výroku 1. byl pak obsažen přímo ve výroku 3 rozhodnutí.

[40] Rozšířený senát tak nemá za prokázanou premisu, z níž sedmý senát vycházel, a nesdílí jeho názor, že v rozkladovém řízení došlo k rozšíření předmětu řízení (či dokonce k jeho změně) z uzavření zakázaných dohod na jejich uzavření a plnění. Takovýto závěr nemá oporu ani v obsahu správního spisu, ani v obsahu správního rozhodnutí prvního stupně. Sedmému senátu lze sice přisvědčit v tom, že slovo plnění bylo do výroku 1. doplněno až rozhodnutím rozkladového orgánu, za výše uvedených okolností však považuje rozšířený senát takový postup ve shodě s názorem pátého senátu, jehož případ byl skutkově i právně prakticky totožný, pouze za upřesnění popisu skutku, nikoliv za rozšíření skutku či dokonce jeho změnu. Na výstižné odůvodnění rozsudku ze dne 27. 5. 2011, č. j. 5 Afs 53/2010 – 420, k této otázce citované obsáhle výše pak rozšířený senát ve stručnosti odkazuje.

[41] V souvislosti s předešlou otázkou vymezení předmětu řízení však považuje rozšířený senát za potřebné zdůraznit, že nesouhlasí se sedmým senátem ani v jeho názoru na význam vymezení a popisu skutku pro posouzení právní otázky výběru, výkladu a aplikace právní normy dopadající na projednávaný případ. Již ve výše citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 4. 2009, č. j. 2 Afs 93/2008 – 920, byl správní delikt uzavření kartelové dohody klasifikován jako delikt trvající, kdy soutěžitelé uzavřením zakázané dohody vyvolají protiprávní stav a ten poté kratší či delší dobu různými prostředky udržují. I v těch případech, kdy je podle zákona protiprávní již samotné uzavření dohody, je plnění dohody součástí skutkové podstaty téhož správního deliktu a ve svém důsledku představuje těžší škodný následek deliktního jednání.

[42] Vzhledem k tomu, že chráněným zájmem, vůči němuž toto jednání směřuje, je zájem na řádné (fair) hospodářské soutěži, nesdílí rozšířený senát názor krajského soudu i sedmého senátu, že je správní delikt uzavření kartelové dohody dokonán dnem jejího podpisu. Je tomu právě naopak, neboť dnem uzavření zakázané kartelové dohody vzniká protiprávní stav, který trvá po celou dobu, po kterou účastníci tuto dohodu plní, či ji alespoň považují pro sebe za závaznou, tj. po celou dobu, kdy tato dohoda narušuje nebo alespoň je potenciálně schopna narušit hospodářskou soutěž. Opačný názor by vedl k absurdnímu závěru, že ohrožení či narušení této soutěže vzniklé v důsledku uzavření dohody končí v témže okamžiku, kdy byla tato dohoda soutěžiteli uzavřena, a že škodný následek byl k témuž datu odstraněn či dokonce vůbec nenastal.

[43] Pro stanovení rozhodného právního předpisu je tedy v projednávané věci zcela nerozhodné, zda úřad vedl řízení pouze pro uzavření zakázané kartelové dohody či pro její uzavření a plnění, neboť v obou případech je takovýmto konáním soutěžitelů naplněna skutková podstata správního deliktu, který byl v době rozhodování správního orgánu upraven shodně jak v ustanovení § 3 odst. 1 a 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., tak i § 3 odst. 1 a 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb. Vzhledem k tomu, že jde o delikt trvající, dopadal za daných skutkových okolností na věc zákon pozdější, konkrétně ustanovení § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb.“

Z citovaných závěrů rozšířeného senátu vyplývá, že krajský soud pochybil, pokud postup stěžovatele vyhodnotil jako porušení principu zákazu retroaktivity právních norem, dále že vydáním správního rozhodnutí o rozkladu nedošlo k rozšíření ani ke změně předmětu řízení. Na posouzení skutku a uložení sankce tak dopadá ZOHS 2001, takže stěžovatel princip zákazu retroaktivity právních norem neporušil, a jeho stížní námitka je proto důvodná.

Pokud se jedná o stěžovatelovu argumentaci k otázce, zda se jednalo o trvající správní delikt, podle názoru Nejvyššího správního soudu uzavření vytýkaných dohod ve smlouvě o propojení a následné plnění na základě těchto dohod představují dílčí jednání, která jsou součástí jediného řetězce sledujícího týž cíl. Dílčí jednání spočívající v uzavření a následném plnění týchž zakázaných dohod představuje jediné trvající jednání (jediný skutek) projevující se v závislosti na době v různých okamžicích různými způsoby. Uzavření vytýkaných dohod totiž zcela zjevně směřovalo k jejich plnění smluvními stranami.

Stěžovatel rovněž zpochybnil závěr krajského soudu o rozpornosti výroků jeho rozhodnutí. Je nesporné, že ve výroku I. rozhodnutí o rozkladu bylo rozhodnuto o porušení zákona spočívajícím v uzavření a následném plnění zakázaných dohod, zatímco ve výroku II. byla uložena sankce pouze za uzavření těchto dohod. Vzhledem k tomu, že sankce se ukládá za správní delikt jako takový, nemohou mít dílčí vady popisu skutku, kterým byla naplněna skutková podstata správního deliktu, vliv na zákonnost uložené sankce. Přestože lze tedy stěžovateli vytknout, že změnil-li výrok 1. prvostupňového rozhodnutí, měl být této změně přizpůsoben i výrok o uložení sankce, je ze spojení prvostupňového rozhodnutí a rozhodnutí o rozkladu nepochybné, že skutkem, za který je sankce uložena bylo uzavření a následné plnění smlouvy o propojení. Krajským soudem vytýkaný rozpor ve výrocích rozhodnutí stěžovatele je tedy podle Nejvyššího správního soudu pouze marginálním pochybením, které nedosahuje takové intenzity, aby odůvodnilo závěr o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí pro nedostatek důvodů. Proto je i tato stížní námitka důvodná.

K návrhu účastníka řízení, aby z důvodu procesní ekonomie bylo aplikováno ust. § 110 odst. 2 písm. a) s. ř. s. a zrušeno rozhodnutí stěžovatele, je třeba uvést, že pro aplikaci citovaného ustanovení nejsou splněny podmínky. Jednou z podmínek totiž je, že pro takový postup (pro zrušení správního rozhodnutí) byly důvody již v řízení před krajským soudem. Argumenty, jimiž účastník řízení svůj návrh podpořil, však souvisejí výlučně s rozhodnutími soudů, která byla v souvisejících věcech vydána až po vydání napadeného rozsudku. Právní názory vyslovené v těchto rozhodnutích tedy krajský soud nemohl při svém rozhodování zohlednit. Na tom nic nemění ani to, že nesprávné posouzení charakteru smlouvy o propojení jako smlouvy horizontální a s tím spojená nesprávná aplikace pravidla de minimis bylo namítáno již v žalobě. Pokud by se Nejvyšší správní soud k těmto otázkám vyjádřil, nahrazoval by činnost krajského soudu. To, že v průběhu řízení o kasační stížnosti došlo ke zrušení rozhodnutí vydaného v řízení o určení, které předcházelo předmětnému správnímu řízení o uložení sankce, je skutečnost důležitá pro rozhodování krajského soudu, jehož úkolem v dalším řízení bude na judikaturní vývoj v souvisejících věcech reagovat a posoudit jeho význam pro hodnocení důvodnosti jednotlivých žalobních námitek.

Nejvyšší správní soud z výše uvedených důvodů napadený rozsudek podle ust. § 110 odst. 1 věta první před středníkem s. ř. s. zrušil a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení, v němž je krajský soud podle odst. 4 citovaného ustanovení vázán právním názorem vysloveným v tomto rozsudku. O věci bylo rozhodnuto bez jednání postupem podle § 109 odst. 2 s. ř. s., podle něhož o kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud zpravidla bez jednání.

O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodne krajský soud v novém rozhodnutí (§ 110 odst. 3 s. ř. s.).

P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku n e j s o u opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 29. listopadu 2012

JUDr. Eliška Cihlářová
předsedkyně senátu

Plný text

7 Afs 122/2009 - 369

USNESENÍ

Nejvyšší správní soud rozhodl v rozšířeném senátě složeném z předsedy JUDr. Josefa Baxy a soudců JUDr. Jaroslava Vlašína, JUDr. Jakuba Camrdy, JUDr. M. D., JUDr. J. H., JUDr. M. M. a JUDr. D. N. v právní věci žalobkyně: Telefónica Czech Republic, a. s., se sídlem [adresa] Praha 4 – Michle, zastoupené JUDr. Pavlem Dejlem, LL.M., Ph.D., advokátem advokátní kanceláře Kocián, Šolc, Balaštík, se sídlem [adresa] proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem [adresa] zastoupenému JUDr. Kristinou Škampovou, advokátkou se sídlem [adresa] za účasti Vodafone Czech Republic a. s., se sídlem [adresa] o přezkoumání rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 9. 2004, č. j. R 36,37/2003, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 5. srpna 2009, č. j. 62 Ca 39/2007 – 195,

t a k t o :

I. Součástí skutkové podstaty správního deliktu uzavření dohody narušující hospodářskou soutěž podle § 3 odst. 1 a 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, a podle § 3 odst. 1 a 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, je jak samotné uzavření takové dohody, tak i její plnění.

II. Změní-li správní orgán rozhodující o rozkladu rozhodnutí vydané o výše uvedeném správním deliktu v prvním stupni tak, že ve výroku o vině doplní do popisu skutku i plnění zakázané dohody, jedná se v případě, že s takovýmto vymezením skutku byli účastníci seznámeni již v průběhu řízení před správním orgánem rozhodujícím v prvním stupni, pouze o upřesnění popisu skutku, nikoliv o jeho rozšíření.

III. Věc s e v r a c í k projednání a rozhodnutí sedmému senátu.

O d ů v o d n ě n í :

I. Dosavadní průběh řízení

[1] Včas podanou kasační stížností napadl žalovaný v záhlaví uvedený rozsudek Krajského soudu v Brně, jímž byla zrušena rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 9. 2004, č. j. R 36,37/2003, a rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. 10. 2003, č. j. S 164/03-6151/03-ORP, a věc vrácena žalovanému k dalšímu řízení.

[2] Rozhodnutím správního orgánu vydaným v prvním stupni byli žalobce a osoba zúčastněná na řízení výrokem 1. uznáni vinnými, že

a) ve Smlouvě o propojení ze dne 22. března 2001 uzavřeli
- v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž si dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A,
- v čl. 6.6 dohodu, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi nebo v případě nedostatečné kapacity propojení poskytovat služby tranzitem, prostřednictvím sítě třetí strany, kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou s třetí stranou,
- v čl. 8.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C,

b) tedy uzavřeli zakázané dohody o nepřímém určení obchodních podmínek, které vedou k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí,

c) čímž porušili v době od uzavření Smlouvy o propojení do 30. června 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění a od 1. července 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů.

[3] Výrokem 2. uložil žalovaný za výše uvedený delikt podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb. žalobci pokutu ve výši 22.000.000 Kč a osobě zúčastněné na řízení pokutu ve výši 5.000.000 Kč. Výrokem 3. pak oběma předepsal podle § 7 odst. 1 citovaného zákona opatření k nápravě spočívající především v zákazu plnění dohod specifikovaných ve výroku 1. rozhodnutí.

[4] Rozhodnutím o rozkladu byl změněn výrok 1. předchozího rozhodnutí tak, že deliktní jednání bylo vymezeno jako „uzavření a plnění“ dohod níže specifikovaných. Výrok 2. však byl potvrzen v původním znění, výrok 3 byl rovněž změněn a opatření k nápravě omezena, jejich podstata však zůstala zachována.

[5] Krajský soud po posouzení věci dospěl k závěru, že žalovaný při svém rozhodování porušil základní ústavní principy českého právního řádu, a to princip důvěry právních subjektů v právo a princip zákazu zpětné účinnosti právních norem, jakož i základní pravidla správního řízení, zejména princip právní jistoty a princip oprávněného očekávání. Konkrétně pak vyšel krajský soud z názoru, že pokud byl žalobce správním orgánem prvního stupně sankcionován za správní delikt uzavření zakázaných dohod o nepřímém určení obchodních podmínek, které vedly k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí, byl takovýto delikt dokončen uzavřením Smlouvy o propojení ze dne 22. 3. 2001 a nemohl tedy na něj dopadat zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, který nabyl účinnosti až dne 1. 7. 2001, přičemž pro delikt podle zákona č. 63/1991 Sb. řízení nebylo vedeno. Fakticky tedy vytkl správnímu orgánu nesprávné posouzení právní otázky. Dále však uvedl, že teprve v rozhodnutí o rozkladu byl skutek změnou výroku 1 rozšířen na uzavření a plnění zakázaných dohod, čímž se ovšem výrok 1. a 2. dostaly do rozporu, neboť výrok 2. zůstal ohledně vymezení skutku, za nějž se trest ukládá, beze změny. Rozhodnutí se tak stalo také nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Krajský soud ve výsledku zrušil rozhodnutí vydaná žalovaným v prvním stupni i v rozkladovém řízení podle § 76 odst. 1 písm. a) a c) s. ř. s. pro podstatné porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, které mělo za následek nezákonné rozhodnutí ve věci samé, a pro nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů. V čem spatřuje vady řízení podle písmene c) krajský soud ve svém rozsudku neobjasnil, nezákonnost spočívající v nesprávném výběru právní normy pro posouzení věci žádnému ustanovení s. ř. s. nepodřadil.

[6] Kasační stížnost podal žalovaný (dále jen stěžovatel) z důvodů uvedených v ustanovení § 103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s., tedy pro nezákonnost spočívající v nesprávném posouzení právní otázky a pro nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů. Konkrétně namítal, že krajský soud nesprávně interpretoval zásadu zákazu retroaktivity, přičemž nevzal v úvahu všechny okolnosti případu a nedostatečně svůj rozsudek odůvodnil.

[7] Podle názoru stěžovatele je třeba vycházet z toho, že obsahem generální klauzule obsažené jak v ustanovení § 3 zákona č. 63/1991 Sb., tak v § 3 zákona č. 143/2001 Sb. je zákaz takových dohod mezi soutěžiteli, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže. Mimo písemných dohod jsou stejně zakázána rozhodnutí sdružení soutěžitelů i prosté jednání soutěžitelů ve shodě, přičemž všechny tři způsoby zakázaných ujednání podřadil zákonodárce pod zkratku „dohody“. Pokud jsou tedy všechny tři uvedené způsoby shodného jednání uvedeny pod jednou zkratkou, nelze než přiznat všem tentýž temporální efekt, tedy konání či plnění dohody. Není to tedy jen uzavření zakázané dohody v papírové formě, ale právě její následné plnění a shodné, soutěž narušující jednání soutěžitelů, je tím zakázaným jednáním, za které následuje sankce.

[8] Skutečnost, že pojem zakázané dohody v sobě ze své podstaty zahrnuje jak její uzavření, tak plnění, tedy že se jedná o delikt trvající, jednoznačně vyplývá i z ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu. V rozsudku ze dne 10. 4. 2009, č. j. 2 Afs 93/2008 – 920, soud uvedl, že „v případě kartelů se jedná o delikty trvající: podniky (případně jiní soutěžitelé) nejprve vyvolají protiprávní stav (typicky uzavřením kartelové dohody s její následnou realizací projevující se omezením soutěže na relevantním trhu – přičemž protiprávní je již jen její samotné uzavření, a její realizací omezení či ohrožení hospodářské soutěže) a poté protiprávní stav (ohrožení nebo omezení hospodářské soutěže) kratší či delší dobu udržují. Toho mohou dosáhnout typicky jednáním omisivním (zdržují se obvyklého tržního jednání, např. nedodávají zboží na trh v množství odpovídajícím poptávce, nesníží cenu výrobků a služeb tak, aby dosáhli většího obratu a zisku, neuvádějí své zboží do oběhu na určitém trhu apod.) případně i komisivním.“ Jakkoliv Nejvyšší správní soud v některých případech klasifikoval dohodu jako delikt pokračující, není sporu o tom, že se nejedná o jednorázový delikt.

[9] Krajský soud spatřuje porušení zásady zákazu retroaktivity v tom, že správní delikt, který chybně zužuje pouze na uzavření nedovolené dohody, byl spáchán v době před účinností zákona č. 143/1991 Sb., a proto byla pokuta uložena podle tohoto zákona v rozporu se zásadou zákazu retroaktivity. S ohledem na výše uvedené má stěžovatel tento názor za chybný. Porušení § 3 odst. 2 písm. a) citovaného zákona je třeba spatřovat nejen v uzavření zakázané dohody, ale především v jejím plnění, neboť to způsobuje narušení hospodářské soutěže. Pokud tedy rozhodnutí stěžovatele sankcionuje porušení zákona č. 143/1991 Sb. pokutou podle téhož zákona, pak tak činí po právu, neboť v rozsahu účinnosti tohoto zákona k plnění zakázané dohody docházelo. V takovém postupu nelze spatřovat retroaktivitu. Ostatně i zde postupoval stěžovatel zcela v rámci ustálené judikatury samotného Krajského soudu v Brně, který ve svém rozsudku ze dne 22. 11. 2005, sp. zn. 31 Ca 71/2004, ve věci Oskar Mobil uvedl, že „Úřad, vycházeje z předpokladu, že jde ve všech případech o pokračující správní delikty, zcela správně změnil výrok v tom směru, že trvání protiprávního období rozdělil na období do 30. 6. 2001 (spadající do právního režimu zákona č. 63/1991 Sb.) a období od 1. 7. 2001, spadající do účinnosti zákona č. 143/2001 Sb.“

[10] Krajský soud dále uvádí, že pro porušení zákona č. 63/1991 Sb. nebylo sankční správní řízení zahájeno ani vedeno. Toto tvrzení se nezakládá na pravdě, neboť v obou rozhodnutích úřadu je ve výroku 1. porušení tohoto zákona konstatováno. Stěžovatel nadto zdůraznil, že předmět řízení není vymezen právní kvalifikací deliktu, ale skutkem, který je vyšetřován. Je proto zcela nesprávný závěr krajského soudu, že v průběhu řízení před stěžovatelem došlo k rozšíření předmětu řízení; z důkazů shromážděných v průběhu správního řízení a uvedených v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí stěžovatele jednoznačně vyplývá, že posuzované jednání (skutek – zakázaná dohoda) trvalo od okamžiku uzavření předmětné smlouvy až do okamžiku vydání rozhodnutí. Je-li kartelová dohoda považována za jiný správní delikt trvající či pokračující, je celé protiprávní jednání považováno za jeden skutek.

[11] Pokud se konečně jedná o údajnou rozpornost výroků 1. a 2. rozhodnutí stěžovatele, je nezbytné dodat, že odůvodnění rozhodnutí obou stupňů jsou shodná a jednoznačně z nich vyplývá, že pokuta nebyla ukládána jen za „uzavření smlouvy“, ale za zakázanou dohodu, sestávající z jejího uzavření i plnění.

[12] Vzhledem k tomu, že rozsudek krajského soudu je založen na chybném posouzení právní otázky, konkrétně výkladu § 3 odst. 2 písm. a) zákona na ochranu hospodářské soutěže, navrhl stěžovatel jeho zrušení a vrácení věci tomuto soudu k dalšímu řízení.

II. Předložení věci rozšířenému senátu

[13] Usnesením ze dne 21. 7. 2011, č. j. 7 Afs 122/2009 – 294, postoupil sedmý senát věc rozšířenému senátu k posouzení otázky „zda změnu ve vymezení předmětu řízení z uzavření zakázaných dohod na uzavření a následné plnění, ke které došlo až v rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o rozkladu, lze považovat za pouhé upřesnění předmětu řízení či změnu popisu skutku, či zda se jedná o zásadní rozšíření předmětu řízení a porušení práva na obhajobu“.

[14] Ve věci vedené pod sp. zn. 5 Afs 53/2010 posuzoval pátý senát Nejvyššího správního soudu případ po skutkové i právní stránce v zásadě shodný. Jednalo se o posouzení Smlouvy o propojení telekomunikačních zařízení a sítí ze dne 20. 12. 2000 uzavřené mezi osobou zúčastněnou na řízení a společností T-Mobile Czech Republic, a. s. Rovněž v této věci byla prvostupňovým rozhodnutím uložena pokuta jen za „uzavření“ zakázaných dohod a až v rozhodnutí o rozkladu byli účastníci řízení sankcionováni za „uzavření a následné plnění“ z těchto dohod. Krajský soud i v tomto případě rozsudkem ze dne 11. 12. 2009, č. j. 62 Ca 50/2007 – 338, zrušil obě tato rozhodnutí, přičemž důvody, které jej k tomu vedly, se v podstatné míře shodují s důvody uvedenými v napadeném rozsudku (porušení zákazu retroaktivity).

[15] Tento rozsudek krajského soudu byl zrušen rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 5. 2011, č. j. 5 Afs 53/2010 – 420, a v jeho odůvodnění bylo poukázáno na potřebu důsledného rozlišování mezi „skutkem“ a „popisem skutku“, na relevantní trestněprávní judikaturu, judikaturu Nejvyššího správního soudu i komunitárních soudů se závěrem, že krajský soud „při posuzování totožnosti skutku vymezeného v oznámení o zahájení řízení a skutku, jak je popsán v napadeném rozhodnutí předsedy žalovaného, zjevně zaměnil pojmy označované českou trestněprávní teorií a praxí jako „skutek“, t. j. to, co se ve vnějším světe událo, a „popis skutku“, t. j. slovní vylíčení této události v aktech žalovaného a jeho předsedy.

[16] Rovněž uvedl, že „je evidentní, že uzavření vytýkaných dohod ve Smlouvě a následné plnění právě těchto uzavřených dohod představují dílčí jednání, která jsou součástí jediného řetězce sledujícího týž cíl. S ohledem na shora uvedenou argumentaci českých trestních soudů, evropských soudních orgánů i Nejvyššího správního soudu, se kterou se i nyní rozhodující pátý senát plně ztotožňuje, kasační soud uzavírá, že dílčí jednání spočívající v uzavření a v následném plnění týchž zakázaných dohod představuje jediné trvající jednání (jediný skutek) projevující se v závislosti na době v různých okamžicích různými způsoby. Uzavření vytýkaných dohod totiž zcela zjevně směřovalo k jejich plnění žalobcem a osobou účastněnou na řízení, opačně plnění dohod bylo jen důsledkem jejich uzavření.“

[17] Podle názoru pátého senátu vysloveného v citovaném rozsudku tedy „změnou popisu skutku v rozhodnutí předsedy žalovaného oproti popisu skutku, jak byl uveden v oznámení o zahájení řízení, k narušení totožnosti vytýkaného skutku nedošlo.“

[18] Dále se pátý senát v souladu dosavadní judikaturou Nejvyššího správního soudu zabýval otázkou, zda rozšíření popisu skutku i na plnění vytýkaných dohod až v rozhodnutí o rozkladu nepředstavovalo porušení práva na obhajobu, když ze správního spisu nevyplývá, že by společnost T-Mobile Czech Republic, a. s. (jako žalobce) byla na tuto změnu popisu skutku upozorněna. V této souvislosti uvedl, „že tato změna popisu skutku nevedla k rozšíření právní kvalifikace vytýkaného jednání, kdy (jak podrobně rozvedeno výše) „uzavření“ a „uzavření a plnění“ vytýkaných dohod je jediným deliktem proti hospodářské soutěži, kdy jako jediný a týž delikt posoudili tato jednání i žalovaný a jeho předseda. Z obsahu správního spisu se přitom podává, že již žalovaný řízení v I. stupni (srov. např. protokol o ústním jednání 5. 9. 2003, str. 2, třetí až pátá otázka, str. 3, šestá otázka, dále rozhodnutí žalovaného ze dne 27. 10. 2003, str. 7) žalobci vytýkal i faktické jednání žalobce, nejen samotné uzavření dohod. Žalobce se k těmto otázkám již od počátku správního řízení vyjadřoval, proto je zjevné, že si byl vědom, že žalovaným je prošetřováno nejen samotné uzavření dohod, ale i jejich následné plnění. Nelze proto konstatovat, že by změnou popisu skutku až v rozhodnutí předsedy žalovaného byl žalobce poškozen v realizaci svého práva na obhajobu.

[19] Od shora uvedených závěrů se odvíjí i posouzení otázky, podle které právní úpravy (zákon č. 63/1991 Sb. či zákon č. 143/2001 Sb.) měla být žalobci za vytýkané protisoutěžní jednání uložena sankce. I na tomto místě kasační soud zdůrazňuje obecné zásady trestání aplikovatelné na poli trestního práva i na poli správního trestání. V souladu s trestněprávní teorií i praxí již dříve uzavřel, že trvající delikt tvoří jeden skutek a jeden delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, t. j. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu (srov. např. rozsudek ze dne 22. 2. 2005, č. j. 5 A 164/2002 - 44, Sb. NSS č. 832/2006, www.nssoud.cz). Pokud byl pokračující nebo trvající delikt páchán za účinnosti starého i nového (tzn. pozdějšího) zákona, považuje se za spáchaný za účinnosti nového zákona, třebaže jeho část proběhla před nabytím účinnosti tohoto nového (pozdějšího) zákona. Podmínkou je, že toto jednání bylo deliktem i podle zákona předchozího (srov. Císařová, D. a kol.: Trestní právo procesní, 4. vyd., Linde Praha a.s. 2006, str. 94 a násl., rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 8. 12. 1993, sp. zn. Tzn 12/93, Sb. NS č. 7/94, www.nsoud.cz, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 6. 2009, č. j. 1 As 35/2009 - 69, www.nssoud.cz).

[20] V nyní posuzované věci je zjevné, že trvající deliktní jednání žalobce započaté za účinnosti zákona č. 63/1991 Sb. trvalo i za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb., proto je třeba toto jednání považovat za spáchané za účinnosti pozdějšího zákona. Je přitom zjevné a žalobcem není ani zpochybňováno, že totéž jednání bylo deliktem i podle § 3 odst. 1 předchozího zákona.“

[21] Předně je třeba zdůraznit, že sedmý senát nezpochybňuje správnost závěru vysloveného pátým senátem, že pokud byli účastníci správního řízení sankcionováni za uzavření a plnění ze zakázaných dohod, jedná se o správní delikt trvající, charakterizovaný tím, že účastníci kartelové dohody nejprve vyvolají protiprávní stav a poté jej kratší či delší dobu udržují (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 4. 2009, č. j. 2 Afs 93/2008-920). Nesouhlasí však se závěrem, že nedošlo k porušení práva účastníků správního řízení na obhajobu.

[22] V této souvislosti poukazuje na judikaturu Nejvyššího správního soudu, zejména na rozsudek ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009-541 (publikovaný pod č. 2119/2010 Sb. NSS). Závěry vyslovené v citovaném rozsudku jsou zobecněny v následujících právních větách: „I. Předmět řízení musí být v oznámení o zahájení řízení identifikován dostatečně určitě tak, aby účastníkovi řízení bylo zřejmé, jaké jeho jednání bude posuzováno, a aby bylo zaručeno jeho právo účinně se v daném řízení hájit. II. Správní orgán může v průběhu řízení zahájeného z moci úřední upřesnit jeho předmět, nedojde-li tímto úkonem k žádné procesní újmě na straně účastníků řízení. Upřesněním předmětu řízení nesmí dojít k jeho zásadnímu rozšíření nebo změně oproti jeho vymezení v oznámení o zahájení správního řízení. Správní orgán musí s upřesněním předmětu řízení řádně seznámit účastníky řízení a musí jim dát možnost se k němu vyjádřit.“

[23] Dále je třeba odkázat na rozsudek ze dne 14. 3. 2011, č. j. 2 Afs 91/2009 - 149 (dostupný na www.nssoud.cz), který rovněž obsahuje relevantní argumentaci. Závěry jsou pak shrnuty do právní věty: „Mezi vymezením skutku, pro který je zahajováno sankční správní řízení, a popisem tohoto skutku v následném meritorním rozhodnutí nemusí existovat naprostá shoda, neboť v průběhu řízení mohou některé dílčí skutečnosti teprve vyplynout najevo či může jinak dojít ke korektuře původních skutkových předpokladů. Pokud však je v průběhu řízení zjištěn určitý aspekt jednání, který „obviněnému“ dosud nebyl vytýkán, a vede-li toto nové dílčí skutkové zjištění k rozšíření právní kvalifikace postihovaného jednání, je nutno před vydáním rozhodnutí přistoupit k „rozšíření obvinění“.“

[24] Při aplikaci citovaných závěrů na danou věc, dospěl sedmý senát (na rozdíl od pátého senátu, který na citované rozsudky rovněž odkazoval) k závěru, že změnu vymezení předmětu řízení z „uzavření“ zakázaných dohod na „uzavření a následné plnění“, ke které došlo až v rozhodnutí o rozkladu, nelze považovat za pouhé upřesnění předmětu řízení či změnu popisu skutku, ale že se jednalo o zásadní rozšíření předmětu řízení s negativními důsledky pro účastníky správního řízení.

[25] To, zda byli účastníci správního řízení stíháni jen pro uzavření či pro uzavření a následné plnění z předmětných dohod, totiž není otázka marginální, kterou by bylo možné překlenout konstatováním, že z obsahu jednání ve věci mělo být stíhaným subjektům jasné, že předmětem řízení je i plnění z uzavřených dohod. Je povinností správního orgánu, aby po celou dobu řízení byl zcela jasně definován jeho předmět. Nelze přitom akceptovat, že o přesném vymezení předmětu řízení má jasno pouze správní orgán. Rozsah předmětu řízení musí být znám po celou jeho dobu i účastníkům, kteří musí být s každou podstatnou změnou správním orgánem seznámeni. Zejména v řízení, jež může vyústit v uložení sankce, nabývá tato povinnost správního orgánu na významu, neboť možnost vyjádřit se k předmětu řízení v celé jeho šíři ke všem aspektům, důkazům, skutečnostem či okolnostem, tvoří jednu ze složek práva na obhajobu.

[26] Stěžovatel tedy měl před rozhodnutím o rozkladu seznámit účastníky řízení s rozšířením předmětu řízení a stanovit jim přiměřenou lhůtu pro uplatnění případných námitek. To však neučinil, stejně jako ve věci rozhodnuté pátým senátem. Z obsahu správního spisu je sice možné usuzovat na to, že účastníci řízení mohli mít určité povědomí o tom, že předmět řízení byl ve skutečnosti širší, avšak pouze na základě této domněnky nelze dovodit, že jejich právo na obhajobu bylo plně respektováno. Nutno také zdůraznit, že stěžovateli v průběhu správního řízení nic nebránilo v tom, aby „obvinění“ rozšířil i na plnění ze zakázaných dohod.

[27] Pátý senát však ve výše citovaném rozsudku dospěl k opačnému názoru, že správní orgán změnou popisu skutku až v rozhodnutí předsedy žalovaného nepoškodil sankcionovaného účastníka řízení v realizaci jeho práva na obhajobu.

[28] To, že uvedené pochybení stěžovatele mohlo mít vliv na zákonnost jeho rozhodnutí, pak sedmý senát dovozuje následovně. Pokud by účastníci správního řízení byli sankcionováni pouze za uzavření zakázaných dohod, tj. za správní delikt dokonaný okamžikem uzavření takových dohod (ať už poruchový či pouze ohrožovací), nepřicházela by v daném případě (stejně jako v případě posuzovaném pátým senátem) v úvahu aplikace zákona č. 143/2001 Sb. (s výjimkou situace, kdy by tento zákon byl pro sankcionované subjekty příznivější – o takový případ se nicméně v dané věci nejedná), neboť uvedený zákon nabyl účinnosti až několik měsíců po uzavření předmětných dohod. Na daný případ by pak bylo možné aplikovat výhradně zákon č. 63/1991 Sb. Obsahově se sice vymezení zakázaných dohod v zákoně č. 143/2001 Sb. oproti zákonu č. 63/1991 Sb. nezměnilo a rovněž sankce, kterou bylo možné za takové porušení kartelového práva uložit, zůstala stejná (srov. § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb. a § 14 odst. 4 zákona č. 63/1991 Sb.), ale v případě použití dřívějšího zákona by mohly vzniknout pochybnosti týkající se dodržení lhůt pro vydání rozhodnutí. Podle § 14 odst. 5 tohoto zákona bylo totiž možné uložit pokuty do jednoho roku od zjištění porušení povinnosti, nejpozději však do tří let následujících po roce, ve kterém byla tato povinnost porušena.

[29] Při aplikaci zákona č. 63/1991 Sb. by přitom bylo přinejmenším sporné, zda byla dodržena subjektivní lhůta pro uložení pokuty. Zde je na místě poukázat na to, že před správním řízením v dané věci proběhlo řízení, jež vyústilo v rozhodnutí stěžovatele, kterým určil, že předmětné články Smlouvy o propojení jsou v rozporu se zákonem č. 143/2001 Sb. (i rozhodnutí vydaná v tomto řízení byla opakovaně předmětem přezkumu Nejvyšším správním soudem ve věcech vedených pod sp. zn. 5 Afs 4/2010 a 5 As 22/2006). Okamžik, kdy stěžovatel porušení povinnosti zjistil a kdy počala běžet jednoroční lhůta ve smyslu ust. § 14 odst. 5 zákona č. 63/1991 Sb., tedy s největší pravděpodobností spadá právě do určovacího řízení, přičemž prvostupňové rozhodnutí v této věci stěžovatel vydal již 29. 3. 2002. V této souvislosti pak sedmý senát považoval za potřebné poukázat na to, že žalobce v průběhu správního řízení vyjádřil pochybnosti o rozsahu jeho předmětu, a to v podání ze dne 9. 9. 2003, jímž dodatečně reagoval na některé otázky stěžovatele vznesené při ústním jednání dne 5. 9. 2003.

[30] Vzhledem k tomu, že sedmý senát zaujal k otázce porušení práva na obhajobu odlišný právní názor než pátý senát, a s ohledem na to, že se po skutkové i právní stránce jedná o věci v podstatě shodné, předložil sedmý senát věc podle ust. § 17 odst. 1 s. ř. s. k rozhodnutí rozšířenému senátu.

[31] Ve vyjádření k tomuto usnesení ze dne 14. 9. 2011 stěžovatel namítl, že jeho kasační stížnost samozřejmě neobsahuje jako stížní bod jakékoliv porušení práv na obhajobu žalobce a uvedená otázka nespadá ani do výčtu skutečností, k nimž může soud přihlížet při rozhodování ve věci z úřední povinnosti podle § 109 odst. 3 s. ř. s. Tato otázka tedy nemůže být předmětem řízení o kasační stížnosti, a pokud by se jí Nejvyšší správní soud zabýval, jednalo by se o zjevné překročení jeho pravomoci.

[32] Žalobce naopak ve svém vyjádření ze dne 20. 10. 2011 považoval předloženou otázku za relevantní, navíc upozornil na skutečnost, že rozdílné názory mezi sedmým a pátým senátem lze vysledovat i v právních otázkách, a to 1) zda změnu vymezení předmětu řízení z uzavření zakázané dohody na uzavření a následné plnění této dohody je nutné považovat za zásadní rozšíření předmětu řízení, 2) zda v důsledku toho jsou po změně provedené rozhodnutím stěžovatele v rozporu výroky 1. a 2. prvoinstančního rozhodnutí a také 3) zda byl při ukládání sankce porušen princip zákazu retroaktivity či nikoliv.

III. Pravomoc rozšířeného senátu

[33] Po zvážení výše uvedených skutečností dospěl rozšířený senát k závěru, že jeho pravomoc je dána. Přisvědčil sice námitce stěžovatele, že otázka práva na obhajobu žalobce není relevantní a přesahuje rámec přezkumné činnosti soudu vymezený obsahem kasační stížnosti, vzal však v úvahu vzájemné propojení procesní otázky vymezení předmětu řízení a právní otázky výběru, výkladu a aplikace právní normy, tedy té otázky, kterou krajský soud považoval za stěžejní pro své rozhodnutí. Je přitom zřejmé, že se sedmý senát chce odchýlit od názoru pátého senátu v obou aspektech projednávané věci.

IV. Posouzení věci

[34] Ze správního spisu rozšířený senát zjistil, že dne 26. 8. 2003 bylo stěžovatelem podle § 18 odst. 1 zákona č. 71/1967 Sb. ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, zahájeno z vlastního podnětu pod č. j. S 164/03 správní řízení ve věci narušení ustanovení § 3 odst. 1 zákona. Porušení zákona spatřoval úřad v tom, že účastníci řízení (Český Mobil, a. s. a Eurotel Praha, spol. s r. o.) uzavřeli dne 22. 3. 2001 Smlouvu o propojení, jejíž obsah je blíže popsán bod bodem 2 a) usnesení.

[35] První jednání ve věci proběhlo s žalobcem dne 5. 9. 2003, dopisem ze dne 9. 9. 2003 pak úřad požádal oba účastníky, aby sdělili pro účely řízení potřebné informace a uvedli celkový objem odchozího tuzemského hlasového provozu (v Kč a minutách) za rok 2002 a za 1. pololetí roku 2003 (pro každý rok zvlášť), které měli s jednotlivými tuzemskými operátory, a to pro každého operátora v členění na tranzit a přímé propojení.

[36] Ještě téhož dne požádal zástupce žalobce telefonicky o prodloužení stanovené lhůty k dodání požadovaných údajů a o jejich korekci, zároveň se dotázal na účel poskytnutí těchto informací. To dále stvrdil přípisem z téhož dne, kde uvedl, že na první pohled není zřejmá souvislost mezi probíhajícím řízením, jehož předmětem má být porušení zákona spočívající v uzavření Smlouvy o propojení mezi společnostmi Eurotel Praha, spol. s r. o. a Český mobil, a. s. Vyžadovány jsou totiž informace, které dle názoru žalobce nemají s uvedenou smlouvou žádnou spojitost, tedy pokud se jedná o provoz realizovaný mezi společností Eurotel a ostatními společnostmi s výjimkou Českého Mobilu. Současně není žalobci jasné, z jakého důvodu jsou požadována data za uvedené období, když předmětem šetření je pouze samotný akt uzavření dohody.

[37] V přípisu ze dne 11. 9. 2003 adresovanému žalobci a označenému jako „ Věc: Lhůta pro poskytnutí podkladů, sdělení účelu vyžádání informací“ pak úřad mimo jiné uvedl, že právním důvodem je vedení správního řízení S 164/03, účelem vyžádání těchto informací (údajů o odchozích hovorech ze sítě Eurotelu do sítí alternativních operátorů uskutečněných nepřímo tranzitem přes ČESKÝ TELECOM, a. s.) je zjištění společného podílu účastníků dohody – společností Eurotel a Český Mobil na relevantním trhu. Pro účely správního řízení je nezbytná znalost těchto údajů za celé období, kdy byla předmětná Smlouva o propojení realizována a dále procentní podíl této dohody na celém relevantním trhu. Podáním ze dne 17. 9. 2003 ve spojení s připojenými přílohami pak žalobce úřadu požadované údaje poskytl.

[38] Zjištěné informace se pak promítly v rozhodnutí správního orgánu vydaném v prvním stupni dne 27. 10. 2003 v části odůvodnění vymezující relevantní trh, vůči němuž se projevují účinky jednání účastníků řízení, a v následující části, kde byly popsány konkrétní skutečnosti spojené s plněním Smlouvy o propojení. Rovněž tak v části odůvodnění výše pokuty uložené žalobci pak správní orgán jako k přitěžující okolnosti přihlédl k tomu, že společnost Eurotel důsledně vyžadovala po druhém účastníku řízení, společnosti Český Mobil, aby tento realizoval veškerý svůj provoz do sítě společnosti Eurotel výhradně přes přímé propojení vybudované s touto společností. Dále vzal úřad v úvahu, že společnost Eurotel tehdy, když druhý účastník řízení chtěl využít i jiných způsobů propojení sítí s Eurotelem, neumožnil ve své síti „terminaci hovorů“, které byly „originovány“ v síti Českého Mobilu a byly směrovány přes síť ČESKÉHO TELECOMU. Dále měl úřad za prokázané, že Smlouva o propojení uzavřená mezi účastníky řízení nejenže mohla vést, ale v daném případě i skutečně vedla a nadále vede k narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu. To se také projevilo i v části výroku citovaného správního rozhodnutí uvedeného bod bodem 2 b) tohoto usnesení.

[39] Rozšířený senát za daných okolností nesdílí názor sedmého senátu prezentovaný v jeho usnesení o postoupení věci, že by nedostatek formální změny oznámení o zahájení řízení ze dne 26. 8. 2003 byl takovou vadou řízení, která by bez dalšího zakládala nezákonnost správního rozhodnutí a kterou by bylo třeba napravit postupem zde navrženým. Ze všech skutečností výše uvedených je zřejmé, že již krátce po oznámení o zahájení správního řízení byl jeho předmět z podnětu samotného žalobce upřesněn a v důsledku toho zřetelně vymezen a že žádný z účastníků neměl a ani nemohl mít pochyb o tom, pro jaký skutek se řízení vede, a že šetřen a postihován je sice správní delikt označený v ustanovení § 3 odst. 1 obou zákonů na ochranu hospodářské soutěže legislativní zkratkou pouze jako „uzavření dohody narušující hospodářskou soutěž“, že však správní orgán vede řízení nejen pro samotné uzavření zakázané dohody, ale především kvůli jejímu plnění. Věc byla žalobci úřadem vysvětlena, žádostem žalobce o korekci požadovaných údajů i o prodloužení lhůty k jejich poskytnutí bylo vyhověno. Jednání účastníků pak bylo podrobně popsáno i hodnoceno v odůvodnění správního rozhodnutí, a to jak k výroku 1., tak i k výroku 2. při úvahách o výši pokuty, koneckonců i z výroku 1. o vině bylo možno zčásti rozpoznat, že sankce je ukládána i za plnění dohod, nejen za jejich uzavření. Zákaz pokračovat v plnění uzavřených dohod specifikovaných ve výroku 1. byl pak obsažen přímo ve výroku 3 rozhodnutí.

[40] Rozšířený senát tak nemá za prokázanou premisu, z níž sedmý senát vycházel, a nesdílí jeho názor, že v rozkladovém řízení došlo k rozšíření předmětu řízení (či dokonce k jeho změně) z uzavření zakázaných dohod na jejich uzavření a plnění. Takovýto závěr nemá oporu ani v obsahu správního spisu, ani v obsahu správního rozhodnutí prvního stupně. Sedmému senátu lze sice přisvědčit v tom, že slovo plnění bylo do výroku 1. doplněno až rozhodnutím rozkladového orgánu, za výše uvedených okolností však považuje rozšířený senát takový postup ve shodě s názorem pátého senátu, jehož případ byl skutkově i právně prakticky totožný, pouze za upřesnění popisu skutku, nikoliv za rozšíření skutku či dokonce jeho změnu. Na výstižné odůvodnění rozsudku ze dne 27. 5. 2011, č. j. 5 Afs 53/2010 – 420, k této otázce citované obsáhle výše pak rozšířený senát ve stručnosti odkazuje.

[41] V souvislosti s předešlou otázkou vymezení předmětu řízení však považuje rozšířený senát za potřebné zdůraznit, že nesouhlasí se sedmým senátem ani v jeho názoru na význam vymezení a popisu skutku pro posouzení právní otázky výběru, výkladu a aplikace právní normy dopadající na projednávaný případ. Již ve výše citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 4. 2009, č. j. 2 Afs 93/2008 – 920, byl správní delikt uzavření kartelové dohody klasifikován jako delikt trvající, kdy soutěžitelé uzavřením zakázané dohody vyvolají protiprávní stav a ten poté kratší či delší dobu různými prostředky udržují. I v těch případech, kdy je podle zákona protiprávní již samotné uzavření dohody, je plnění dohody součástí skutkové podstaty téhož správního deliktu a ve svém důsledku představuje těžší škodný následek deliktního jednání.

[42] Vzhledem k tomu, že chráněným zájmem, vůči němuž toto jednání směřuje, je zájem na řádné (fair) hospodářské soutěži, nesdílí rozšířený senát názor krajského soudu i sedmého senátu, že je správní delikt uzavření kartelové dohody dokonán dnem jejího podpisu. Je tomu právě naopak, neboť dnem uzavření zakázané kartelové dohody vzniká protiprávní stav, který trvá po celou dobu, po kterou účastníci tuto dohodu plní, či ji alespoň považují pro sebe za závaznou, tj. po celou dobu, kdy tato dohoda narušuje nebo alespoň je potenciálně schopna narušit hospodářskou soutěž. Opačný názor by vedl k absurdnímu závěru, že ohrožení či narušení této soutěže vzniklé v důsledku uzavření dohody končí v témže okamžiku, kdy byla tato dohoda soutěžiteli uzavřena, a že škodný následek byl k témuž datu odstraněn či dokonce vůbec nenastal.

[43] Pro stanovení rozhodného právního předpisu je tedy v projednávané věci zcela nerozhodné, zda úřad vedl řízení pouze pro uzavření zakázané kartelové dohody či pro její uzavření a plnění, neboť v obou případech je takovýmto konáním soutěžitelů naplněna skutková podstata správního deliktu, který byl v době rozhodování správního orgánu upraven shodně jak v ustanovení § 3 odst. 1 a 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., tak i § 3 odst. 1 a 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb. Vzhledem k tomu, že jde o delikt trvající, dopadal za daných skutkových okolností na věc zákon pozdější, konkrétně ustanovení § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb.

V. Závěr

[44] Rozšířený senát v souhrnu uzavírá, že v projednávané věci nedošlo správním rozhodnutím vydaným v rozkladovém řízení k rozšíření ani ke změně předmětu řízení, na posouzení skutku a uložení sankce dopadá zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže.

[45] V souladu s ustanovením § 71 odst. 1 Jednacího řádu Nejvyššího správního soudu rozhodl rozšířený senát jen o předložené právní otázce. Věc se vrací k projednání a rozhodnutí sedmému senátu, který rozhodne ve věci samé v souladu s vysloveným právním názorem.

P o u č e n í : Proti tomuto usnesení n e j s o u opravné prostředky přípustné (§ 53 odst. 3 s. ř. s.).

V Brně dne 18. září 2012

JUDr. Josef Baxa
předseda rozšířeného senátu

Plný text

č. j. 7 Afs 122/2009 - 299

U S N E S E N Í

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Elišky Cihlářové a soudců JUDr. Jaroslava Hubáčka a JUDr. Karla Šimky v právní věci žalobce: Telefónica Czech Republic, a. s., se sídlem [adresa] Praha 4, zastoupený JUDr. Pavlem Dejlem, LL.M., Ph.D., advokátem se sídlem [adresa] proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem [adresa] zastoupený JUDr. Kristinou Škampovou, advokátkou se sídlem [adresa] za účasti osoby zúčastněné na řízení: Vodafone Czech Republic, a. s., se sídlem [adresa] proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 5. 8. 2009, č. j. 62 Ca 39/2007 – 195,

takto:

Věc s e p o s t u p u j e rozšířenému senátu.

O d ů v o d n ě n í :

Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 5. 8. 2009, č. j. 62 Ca 39/2007 – 195 zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 9. 2004, č. j. R 36, 37/2003 a jemu předcházející rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „stěžovatel“) ze dne 27. 10. 2003, č. j. S 164/03-6151/03-ORP a vrátil věc k dalšímu řízení.

Prvostupňovým rozhodnutím rozhodl stěžovatel ve výroku 1., že žalobce a osoba zúčastněná na řízení tím, že „ve Smlouvě o propojení ze dne 22. března 2001 uzavřeli

· v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž si dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A,
· v čl. 6.6 dohodu, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi nebo v případě nedostatečné kapacity propojení poskytovat služby tranzitem, prostřednictvím sítě třetí strany, kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou s třetí stranou,
· v čl. 8.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C,
porušili v době od uzavření Smlouvy o propojení do 30. června 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění a od 1. července 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, uzavřením zakázaných dohod o nepřímém určení obchodních podmínek, které vedou k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí.“

Dále ve výroku 2. téhož rozhodnutí uložil stěžovatel žalobci a osobě zúčastněné na řízení za uzavření výše specifikovaných dohod podle ust. § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (dále jen „ZOHS 2001“) pokuty a ve výroku 3. opatření k nápravě.

Rozhodnutím o rozkladech žalobce a osoby zúčastněné na řízení změnil stěžovatel napadené prvostupňové rozhodnutí ve výroku I. tak, že porušení zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále jen „ZOHS 1991“) a ZOHS 2001 mělo spočívat v uzavření a následném plnění z těchto dohod místo pouze v uzavření zakázaných dohod. Výrokem II. potvrdil uložení pokut a výrokem III. změnil výrok ukládající opatření k nápravě.

Zrušení obou citovaných rozhodnutí odůvodnil krajský soud v napadeném rozsudku takto:
„Dle žalovaným vymezeného předmětu správního řízení a výroků I. a II. prvostupňového rozhodnutí žalovaného a jejich odůvodnění se jednalo o správní delikt spočívající v uzavření zakázaných dohod v rámci Smlouvy o propojení ze dne 22. 3. 2001, za který žalovaný uložil oběma účastníkům zakázaných dohod správní trest. Tím, že žalobce a osoba zúčastněná na řízení zakázané dohody uzavřeli v rámci Smlouvy o propojení sítí dne 22. 3. 2001, nemohlo dojít z důvodu zákazu retroaktivity k porušení ZOHS 2001, přičemž pro porušení ZOHS 1991 nebylo předmětné správní řízení mající sankční charakter ani zahájeno, ani vedeno. Jinými slovy, jestliže tedy v dané věci posuzovaný právní úkon (jehož součástí se staly zakázané dohody) byl uzavřen dne 22. 3. 2001, tj. za účinnosti ZOHS 1991, nelze aplikovat, navíc v případě právního úkonu majícího jednorázový charakter - „uzavření“ a s ním související správní delikt trestat, podle ZOHS 2001 (nabyl účinnosti až 1. 7. 2001). Jedním ze základních principů právního státu (čl. 1 Ústavy) je pravidlo, že právní předpis nepůsobí zpětně (tzn. zákaz retroaktivity), z něhož plyne nutnost každý ústavně možný případ retroaktivity zakotvit expressis verbis v zákoně (srov. též nález Ústavního soudu ČSFR sp. zn. Pl. ÚS 78/92). Následně pak byl druhostupňovým rozhodnutím žalovaného změněn výrok I. prvostupňového rozhodnutí žalovaného a jeho odůvodnění tak, že deliktní jednání žalobce a osoby zúčastněné na řízení bylo rozšířeno „o následné plnění“ (tzn. nejen uzavření), ovšem pokuty uložené žalobci a osobě zúčastněné na řízení byly výrokem II. druhostupňového rozhodnutí žalovaného potvrzeny pouze „za uzavření“ zakázaných dohod. Tímto postupem žalovaný v průběhu správního řízení nejenže rozšířil jím vymezený předmět správního řízení, ale založil i vnitřní rozpor mezi výroky I. a II. vydaných správních rozhodnutí a jejich odůvodněním, neboť deliktní jednání žalobce a osoby zúčastněné na řízení žalovaný shledal v „uzavření a následném plnění zakázaných dohod“, přičemž sankci uložil toliko za „uzavření zakázaných dohod“. Za tohoto stavu věci nezbývá než uzavřít, že rozhodnutí žalovaného jsou navíc nepřezkoumatelná pro nedostatek důvodů.“

Proti tomuto rozsudku podal stěžovatel kasační stížnost z důvodů uvedených v ust. § 103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. Nezákonnost napadeného rozsudku spatřuje především v nesprávném právním posouzení a nesprávné interpretaci zásady zákazu retroaktivity. Krajský soud nevzal v úvahu všechny okolnosti konkrétního případu a nedostatečně napadený rozsudek odůvodnil. Obsahem generální klauzule ust. § 3 jak ZOHS 1991, tak ZOHS 2001 je zákaz takových dohod mezi soutěžiteli, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže. Mimo písemných dohod jsou zakázána rozhodnutí sdružení soutěžitelů i prosté jednání soutěžitelů ve shodě, přičemž všechny tři způsoby zakázaných ujednání podřadil zákonodárce pod zkratku „dohody“. Pokud jsou tedy všechny tři uvedené způsoby shodného jednání uvedeny pod jednou zkratkou, nelze než přiznat všem tentýž temporální efekt, tedy konání či plnění dohody. Není to tedy jen uzavření zakázané dohody v papírové formě, ale právě její následné plnění a shodné, soutěž narušující, jednání soutěžitelů je tím zakázaným jednáním, za které následuje sankce. Skutečnost, že pojem zakázané dohody v sobě ze své vlastní podstaty zahrnuje jak její uzavření, tak plnění, tedy že se jedná o delikt trvající, jednoznačně vyplývá rovněž z ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu. V této souvislosti stěžovatel odkázal na rozsudek ze dne 10. 4. 2009, č. j. 2 Afs 93/2008 - 920. Jakkoliv v některých případech klasifikoval Nejvyšší správní soud dohodu jako delikt pokračující, není sporu o tom, že se nejedná o jednorázový delikt. Ust. § 3 odst. 2 obou zákonů o ochraně hospodářské soutěže následně upřesňují, které typy dohod jsou podle generální klauzule zejména zakázány. Právě pod toto ustanovení stěžovatel zakázané jednání účastníků správního řízení podřadil. Postupoval přitom striktně v souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu.

Stěžovatel dále vyjádřil nesouhlas se závěrem krajského soudu o porušení zásady zákazu retroaktivity. Porušení ust. § 3 odst. 2 písm. a) ZOHS 2001 je třeba spatřovat nejen v uzavření zakázané dohody, ale především v jejím plnění, neboť to způsobuje narušení hospodářské soutěže. Pokud tedy stěžovatel sankcionuje porušení zákona pokutou podle ZOHS 2001, pak tak činí po právu, neboť v rozsahu účinnosti tohoto zákona k plnění zakázané dohody docházelo. V takovém postupu nelze shledávat retroaktivitu.

Pokud krajský soud v napadeném rozsudku uvedl, že pro porušení ZOHS 1991 nebylo správní řízení zahájeno ani vedeno, nezakládá se toto tvrzení na pravdě, neboť v obou rozhodnutích stěžovatele je ve výroku I. konstatováno porušení citovaného zákona. Předmět řízení o správním deliktu není vymezen právní kvalifikací, ale skutkem, který je vyšetřován. Je proto zcela nesprávný závěr krajského soudu, že v průběhu správního řízení došlo k rozšíření předmětu řízení. Z důkazů shromážděných v průběhu správního řízení jednoznačně vyplývá, že posuzované jednání trvalo od okamžiku uzavření předmětné smlouvy až „do současnosti“, tj. do okamžiku vydání rozhodnutí. Je-li kartelová dohoda považována za jiný správní delikt trvající či pokračující, je celé protiprávní jednání považováno za jeden skutek.

K údajné rozpornosti výroků I. a II. rozhodnutí stěžovatel dodal, že odůvodnění prvostupňového i druhostupňového rozhodnutí jsou shodná a jednoznačně z nich vyplývá, že pokuta nebyla ukládána jen za „uzavření smlouvy“, ale za zakázanou dohodu, sestávající z jejího uzavření i plnění. Vzhledem k výše uvedenému stěžovatel navrhl zrušení napadeného rozsudku a vrácení věci krajskému soudu k dalšímu řízení.

Ve věci vedené pod sp. zn. 5 Afs 53/2010 posuzoval 5. senát Nejvyššího správního soudu případ po skutkové i právní stránce v zásadě shodný. Jednalo se o posouzení Smlouvy o propojení telekomunikačních zařízení a sítí ze dne 20. 12. 2000 uzavřené mezi osobou zúčastněnou na řízení a společností T-Mobile Czech Republic, a. s. Rovněž v této věci byla prvostupňovým rozhodnutím uložena pokuta jen za „uzavření“ zakázaných dohod a až v rozhodnutí o rozkladu byli účastníci řízení sankcionováni za „uzavření a následné plnění“ z těchto dohod. Krajský soud i v tomto případě rozsudkem ze dne 11. 12. 2009, č. j. 62 Ca 50/2007 - 338 zrušil obě tato rozhodnutí, přičemž důvody, které jej k tomu vedly, se v podstatné míře shodují s důvody uvedenými v napadeném rozsudku (porušení zákazu retroaktivity).

Tento rozsudek krajského soudu byl zrušen rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 5. 2011, č. j. 5 Afs 53/2010 - 420, a v jeho odůvodnění bylo poukázáno na potřebu důsledného rozlišování mezi „skutkem“ a „popisem skutku“, na relevantní trestněprávní judikaturu, judikaturu Nejvyššího správního soudu i komunitárních soudů se závěrem, že krajský soud „při posuzování totožnosti skutku vymezeného v oznámení o zahájení řízení a skutku, jak je popsán v napadeném rozhodnutí předsedy žalovaného, zjevně zaměnil pojmy označované českou trestněprávní teorií a praxí jako „skutek“, t. j. to, co se ve vnějším světe událo, a „popis skutku“, t. j. slovní vylíčení této události v aktech žalovaného a jeho předsedy.“

Rovněž uvedl, že „je evidentní, že uzavření vytýkaných dohod ve Smlouvě a následné plnění právě těchto uzavřených dohod představují dílčí jednání, která jsou součástí jediného řetězce sledujícího týž cíl. S ohledem na shora uvedenou argumentaci českých trestních soudů, evropských soudních orgánů i Nejvyššího správního soudu, se kterou se i nyní rozhodující pátý senát plně ztotožňuje, kasační soud uzavírá, že dílčí jednání spočívající v uzavření a v následném plnění týchž zakázaných dohod představuje jediné trvající jednání (jediný skutek) projevující se v závislosti na době v různých okamžicích různými způsoby. Uzavření vytýkaných dohod totiž zcela zjevně směřovalo k jejich plnění žalobcem a osobou účastněnou na řízení, opačně plnění dohod bylo jen důsledkem jejich uzavření.“

Podle názoru 5. senátu vysloveného v citovaném rozsudku tedy „změnou popisu skutku v rozhodnutí předsedy žalovaného oproti popisu skutku, jak byl uveden v oznámení o zahájení řízení, k narušení totožnosti vytýkaného skutku nedošlo.“

Dále se 5. senát v souladu dosavadní judikaturou Nejvyššího správního soudu zabýval otázkou, zda rozšíření popisu skutku i na plnění vytýkaných dohod až v rozhodnutí o rozkladu nepředstavovalo porušení práva na obhajobu, když ze správního spisu nevyplývá, že by společnost T-Mobile Czech Republic, a. s. (jako žalobce) byla na tuto změnu popisu skutku upozorněna. V této souvislosti uvedl, „že tato změna popisu skutku nevedla k rozšíření právní kvalifikace vytýkaného jednání, kdy (jak podrobně rozvedeno výše) „uzavření“ a „uzavření a plnění“ vytýkaných dohod je jediným deliktem proti hospodářské soutěži, kdy jako jediný a týž delikt posoudili tato jednání i žalovaný a jeho předseda. Z obsahu správního spisu se přitom podává, že již žalovaný řízení v I. stupni (srov. např. protokol o ústním jednání 5. 9. 2003, str. 2, třetí až pátá otázka, str. 3, šestá otázka, dále rozhodnutí žalovaného ze dne 27. 10. 2003, str. 7) žalobci vytýkal i faktické jednání žalobce, nejen samotné uzavření dohod. Žalobce se k těmto otázkám již od počátku správního řízení vyjadřoval, proto je zjevné, že si byl vědom, že žalovaným je prošetřováno nejen samotné uzavření dohod, ale i jejich následné plnění. Nelze proto konstatovat, že by změnou popisu skutku až v rozhodnutí předsedy žalovaného byl žalobce poškozen v realizaci svého práva na obhajobu.

Od shora uvedených závěrů se odvíjí i posouzení otázky, podle které právní úpravy (ZOHS 1991 či ZOHS 2001) měla být žalobci za vytýkané protisoutěžní jednání uložena sankce. I na tomto místě kasační soud zdůrazňuje obecné zásady trestání aplikovatelné na poli trestního práva i na poli správního trestání. V souladu s trestněprávní teorií i praxí již dříve uzavřel, že trvající delikt tvoří jeden skutek a jeden delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, t. j. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu (srov. např. rozsudek ze dne 22. 2. 2005, č. j. 5 A 164/2002 - 44, Sb. NSS č. 832/2006, www.nssoud.cz). Pokud byl pokračující nebo trvající delikt páchán za účinnosti starého i nového (tzn. pozdějšího) zákona, považuje se za spáchaný za účinnosti nového zákona, třebaže jeho část proběhla před nabytím účinnosti tohoto nového (pozdějšího) zákona. Podmínkou je, že toto jednání bylo deliktem i podle zákona předchozího (srov. Císařová, D. a kol.: Trestní právo procesní, 4. vyd., Linde Praha a.s. 2006, str. 94 a násl., rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 8. 12. 1993, sp. zn. Tzn 12/93, Sb. NS č. 7/94, www.nsoud.cz, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 6. 2009, č. j. 1 As 35/2009 - 69, www.nssoud.cz).

V nyní posuzované věci je zjevné, že trvající deliktní jednání žalobce započaté za účinnosti ZOHS 1991 trvalo i za účinnosti ZOHS 2001, proto je třeba toto jednání považovat za spáchané za účinnosti ZOHS 2001. Je přitom zjevné a žalobcem není ani zpochybňováno, že totéž jednání bylo deliktem i podle § 3 odst. 1 předchozího zákona, t. j. ZOHS 1991.“

Předně je třeba zdůraznit, že 7. senát nezpochybňuje správnost závěru vysloveného 5 senátem, že pokud byli účastníci správního řízení sankcionováni za uzavření a plnění ze zakázaných dohod, jedná se o správní delikt trvající charakterizovaný tím, že účastníci kartelové dohody nejprve vyvolají protiprávní stav a poté jej kratší či delší dobu udržují (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 4. 2009, č. j. 2 Afs 93/2008-920).

Nesouhlasí však se závěrem, že nedošlo k porušení práva účastníků správního řízení na obhajobu.

V této souvislosti poukazuje na judikaturu Nejvyššího správního soudu, zejména na rozsudek ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009-541 (publikovaný pod č. 2119/2010 Sb. NSS). Závěry vyslovené v citovaném rozsudku jsou zobecněny v následujících právních větách:

„I. Předmět řízení musí být v oznámení o zahájení řízení identifikován dostatečně určitě tak, aby účastníkovi řízení bylo zřejmé, jaké jeho jednání bude posuzováno, a aby bylo zaručeno jeho právo účinně se v daném řízení hájit.

II. Správní orgán může v průběhu řízení zahájeného z moci úřední upřesnit jeho předmět, nedojde-li tímto úkonem k žádné procesní újmě na straně účastníků řízení. Upřesněním předmětu řízení nesmí dojít k jeho zásadnímu rozšíření nebo změně oproti jeho vymezení v oznámení o zahájení správního řízení. Správní orgán musí s upřesněním předmětu řízení řádně seznámit účastníky řízení a musí jim dát možnost se k němu vyjádřit.“

Dále je třeba odkázat na rozsudek ze dne 14. 3. 2011, č. j. 2 Afs 91/2009 - 149 (dostupný na www.nssoud.cz), který rovněž obsahuje relevantní argumentaci. Závěry jsou pak shrnuty do právní věty: „Mezi vymezením skutku, pro který je zahajováno sankční správní řízení, a popisem tohoto skutku v následném meritorním rozhodnutí nemusí existovat naprostá shoda, neboť v průběhu řízení mohou některé dílčí skutečnosti teprve vyplynout najevo či může jinak dojít ke korektuře původních skutkových předpokladů. Pokud však je v průběhu řízení zjištěn určitý aspekt jednání, který „obviněnému“ dosud nebyl vytýkán, a vede-li toto nové dílčí skutkové zjištění k rozšíření právní kvalifikace postihovaného jednání, je nutno před vydáním rozhodnutí přistoupit k „rozšíření obvinění“.“

Při aplikaci citovaných závěrů na danou věc, dospěl 7. senát (na rozdíl od 5. senátu, který na citované rozsudky rovněž odkazoval) k závěru, že změnu vymezení předmětu řízení z „uzavření“ zakázaných dohod na „uzavření a následné plnění“, ke které došlo až v rozhodnutí o rozkladu, nelze považovat za pouhé upřesnění předmětu řízení či změnu popisu skutku, ale že se jednalo o zásadní rozšíření předmětu řízení s negativními důsledky pro účastníky správního řízení.

To, zda byli účastníci správního řízení stíháni jen pro uzavření či pro uzavření a následné plnění z předmětných dohod, totiž není otázka marginální, kterou by bylo možné překlenout konstatováním, že z obsahu jednání ve věci mělo být stíhaným subjektům jasné, že předmětem řízení je i plnění z uzavřených dohod. Je povinností správního orgánu, aby po celou dobu řízení byl zcela jasně definován jeho předmět. Nelze přitom akceptovat, že o přesném vymezení předmětu řízení má jasno pouze správní orgán. Rozsah předmětu řízení musí být znám po celou jeho dobu i účastníkům, kteří musí být s každou podstatnou změnou správním orgánem seznámeni. Zejména v řízení, jež může vyústit v uložení sankce, nabývá tato povinnost správního orgánu na významu, neboť možnost vyjádřit se k předmětu řízení v celé jeho šíři ke všem aspektům, důkazům, skutečnostem či okolnostem, tvoří jednu ze složek práva na obhajobu.

Stěžovatel tedy měl před rozhodnutím o rozkladu seznámit účastníky řízení s rozšířením předmětu řízení a stanovit jim přiměřenou lhůtu pro uplatnění případných námitek. To však neučinil, stejně jako ve věci rozhodnuté 5. senátem. Z obsahu správního spisu je sice možné usuzovat na to, že účastníci řízení mohli mít určité povědomí o tom, že předmět řízení byl ve skutečnosti širší, avšak pouze na základě této domněnky nelze dovodit, že jejich právo na obhajobu bylo plně respektováno. Nutno také zdůraznit, že stěžovateli v průběhu správního řízení nic nebránilo v tom, aby „obvinění“ rozšířil i na plnění ze zakázaných dohod.

5. senát však ve výše citovaném rozsudku dospěl k opačnému názoru, že správní orgán změnou popisu skutku až v rozhodnutí předsedy žalovaného nepoškodil sankcionovaného účastníka řízení v realizaci jeho práva na obhajobu.

To, že uvedené pochybení stěžovatele mohlo mít vliv na zákonnost jeho rozhodnutí, pak 7. senát dovozuje následovně. Pokud by účastníci správního řízení byli sankcionováni pouze za uzavření zakázaných dohod, tj. za správní delikt dokonaný okamžikem uzavření takových dohod (ať už poruchový či pouze ohrožovací), nepřicházela by v daném případě (stejně jako v případě posuzovaném 5. senátem) v úvahu aplikace ZOHS 2001 (s výjimkou situace, kdy by ZOHS 2001 byl pro sankcionované subjekty příznivější – o takový případ se nicméně v dané věci nejedná), neboť tento zákon nabyl účinnosti až několik měsíců po uzavření předmětných dohod. Na daný případ by pak bylo možné aplikovat výhradně ZOHS 1991. Obsahově se sice vymezení zakázaných dohod v ZOHS 2001 oproti ZOHS 1991 nezměnilo a rovněž sankce, kterou bylo možné za takové porušení kartelového práva uložit, zůstala stejná (srov. § 22 odst. 2 ZOHS 2001 a § 14 odst. 4 ZOHS 1991), ale v případě použití ZOHS 1991 by mohly vzniknout pochybnosti týkající se dodržení lhůt pro vydání rozhodnutí. Podle ust. § 14 odst. 5 ZOHS 1991 bylo možné uložit pokuty do jednoho roku od zjištění porušení povinnosti, nejpozději však do tří let následujících po roce, ve kterém byla tato povinnost porušena.

Při aplikaci ZOHS 1991 by přitom bylo přinejmenším sporné, zda byla dodržena subjektivní lhůta pro uložení pokuty. Zde je na místě poukázat na to, že před správním řízením v dané věci proběhlo řízení, jež vyústilo v rozhodnutí stěžovatele, kterým určil, že předmětné články Smlouvy o propojení jsou v rozporu se ZOHS 2001 (i rozhodnutí vydaná v tomto řízení byla opakovaně předmětem přezkumu Nejvyšším správním soudem ve věcech vedených pod sp. zn. 5 Afs 4/2010 a 5 As 22/2006). Okamžik, kdy stěžovatel porušení povinnosti zjistil a kdy počala běžet jednoroční lhůta ve smyslu ust. § 14 odst. 5 ZOHS 1991, tedy s nejvyšší pravděpodobností spadá právě do určovacího řízení, přičemž prvostupňové rozhodnutí v této věci stěžovatel vydal již 29. 3. 2002.

Dále je v této souvislosti třeba poukázat na to, že žalobce v průběhu správního řízení vyjádřil pochybnosti o rozsahu jeho předmětu. V podání ze dne 9. 9. 2003, jímž dodatečně reagoval na některé otázky stěžovatele vznesené při ústním jednání dne 5. 9. 2003, totiž uvedl: „Pokud se jedná o Váš požadavek na sdělení celkového objemu příchozího a odchozího tuzemského hlasového provozu za rok 2002 a za 1. Pololetí roku 2003 s jednotlivými tuzemskými operátory, dovolujeme si požádat o sdělení účelu, za jakým má být tato informace poskytnuta. Na první pohled nám totiž není zřejmá souvislost mezi probíhajícím řízením, jehož předmětem má být porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže spočívající v uzavření Smlouvy o propojení (…). Vyžadovány jsou totiž informace, které podle našeho názoru nemají s uvedenou smlouvou žádnou spojitost, tedy pokud se jedná o provoz realizovaný mezi společností Eurotel a ostatními operátory s výjimkou Českého mobilu, a. s. Současně nám není jasné, z jakého důvodu jsou požadována data za uvedené období, když předmětem šetření je pouze samotný akt uzavření dohody.“ Stěžovatel na toto podání reagoval sdělením ze dne 11. 9. 2003, v němž mimo jiné uvedl: „Právním důvodem vyžádání informací je vedení správního řízení S 164/03. Účelem vyžádání těchto informací je zjištění společného podílu účastníků dohody (…) na relevantním trhu. Pro účely správního řízení je nezbytná znalost těchto údajů za celé období, kdy byla předmětná Smlouva o propojení realizována, a dále procentní podíl této dohody na celém relevantním trhu.“

Vzhledem k tomu, že 7. senát zaujal k otázce porušení práva na obhajobu odlišný právní názor než 5. senát, a s ohledem na to, že se po skutkové i právní stránce jedná o věci v podstatě shodné, předložil 7. senát věc podle ust. § 17 odst. 1 s. ř. s. k rozhodnutí rozšířenému senátu.

P o u č e n í : Proti tomuto usnesení n e j s o u opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 21. července 2011

JUDr. Eliška Cihlářová
předsedkyně senátu