10 As 156/2018

Plný text

pokračování 10 As 156/2018 - 136

[OBRÁZEK]
ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Zdeňka Kühna, soudce Ondřeje Mrákoty a soudkyně Michaely Bejčkové v právní věci žalobkyně: Okresní hospodářská komora Ústí nad Labem, se sídlem [adresa] zast. JUDr. Jaromírem Bláhou, advokátem se sídlem [adresa] Praha 8, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem [adresa] proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 28. 12. 2015, čj. ÚOHSR143/2014/VZ-45978/2015/323/PMo, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 3. 2018, čj. 30 Af 27/2016-232,

takto:

I. Kasační stížnost se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění:

I. Vymezení věci

[1] Žalobkyně v roce 2011 vyhlásila výběrové řízení „Vzdělávání dopravců“, jehož předmětem bylo zajištění školení pracovníků v dopravě. Ze správního spisu vyplývá, že dne 3. 2. 2011 odeslala žalobkyně výzvy k podání nabídky celkem osmi dodavatelům. O den později uveřejnila podmínky veřejné zakázky na portálu Evropského sociálního fondu v ČR. Ve výzvě k podání nabídek žalobkyně určila předpokládanou hodnotu zakázky ve výši 3 513 333 Kč bez DPH. Dále ve výzvě uvedla, že se výběrové řízení řídí metodickým pokynem pro zadávání veřejných zakázek v Operačním programu Lidské zdroje a zaměstnanost ve verzi 1.3, a vyloučila aplikaci zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Ve lhůtě pro podávání nabídek se přihlásil jediný uchazeč - Sdružení automobilových dopravců ČESMAD BOHEMIA, z. s. Jeho nabídku posoudila pětičlenná hodnoticí komise. Dne 28. 2. 2011 uzavřela žalobkyně se sdružením smlouvu na plnění zakázky.

[2] Dne 28. 1. 2014 zahájil žalovaný na základě podnětu s žalobkyní správní řízení, jelikož pojal podezření, že žalobkyně je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách, a tedy že se na výběrové řízení vztahovala úprava v tomto zákoně. Rozhodnutím ze dne 16. 4. 2014 žalovaný shledal žalobkyni vinnou ze spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, neboť před uzavřením smlouvy na plnění veřejné zakázky neprovedla příslušné zadávací řízení podle § 21 odst. 1 téhož zákona a tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za toto jednání uložil žalobkyni pokutu ve výši 30 000 Kč. Předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 28. 12. 2015 zamítl rozklad žalobkyně a rozhodnutí žalovaného potvrdil.

[3] Žalobkyně proti rozhodnutí předsedy žalovaného podala dne 4. 3. 2016 žalobu ke krajskému soudu. Žalobní námitky směřovaly proti názoru správních orgánů, že je žalobkyně veřejným zadavatelem podle zákona o veřejných zakázkách. Krajský soud v napadeném rozsudku po detailním posouzení činnosti žalobkyně dospěl k závěru, že naplňuje podmínky veřejného zadavatele v § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách, a žalobní námitky zamítl jako nedůvodné. Současně uvedl, že se nezabýval námitkou žalobkyně o nenaplnění materiální stránky deliktu, protože ji vznesla opožděně. Žalobkyně tuto argumentaci poprvé uvedla až v doplnění žaloby ze dne 23. 3. 2018, tedy dlouho po uplynutí lhůty pro rozšíření žalobních bodů.

II. Kasační stížnost žalobkyně

[4] Proti rozsudku krajského soudu podala žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) včasnou kasační stížnost. V ní předně namítá, že se měl krajský soud zabývat naplněním materiální stránky deliktu bez ohledu na to, zda tuto námitku uplatnila opožděně, či nikoliv. V této souvislosti odkazuje na judikaturu NSS (zejména rozsudek ze dne 11. 6. 2015, čj. 9 As 172/2014-89, věc ZIMBO CZECHIA) a uzavírá, že je třeba vždy zkoumat materiální stránku správních deliktů. Nezabývá-li se krajský soud z úřední povinnosti otázkou absence společenské nebezpečnosti správního deliktu, zatíží svůj rozsudek vadou nepřezkoumatelnosti. Stěžovatelka je přesvědčena, že v posuzované kauze nebyla materiální stránka deliktu naplněna.

[5] Podstatná část kasační stížnosti dále obsahuje námitky, které se týkají naplnění definice veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. Stěžovatelka je přesvědčena, že nesplňuje ani jeden ze zákonných znaků veřejného zadavatele. Především odmítá, že je v jejím případě naplněna podmínka financování převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. Zdůrazňuje, že konečným příjemcem prostředků byli účastníci projektů financovaných z dotací, nikoliv stěžovatelka. Nejednalo se tedy o její skutečný příjem. O veřejné financování se nemohlo jednat také proto, že provedením dotačního projektu stát získal protiplnění, které bylo v jeho ekonomickém zájmu, a mezi stěžovatelkou a poskytovatelem dotace nevznikl vztah úzké závislosti ve smyslu judikatury Soudního dvora EU. Pro posouzení otázky veřejného financování je dále klíčové hledisko rozpočtového určení – zda jsou poskytnuté finanční prostředky využity na podporu činnosti vykonávané ve veřejném zájmu. Dotace poskytnuté stěžovatelce se netýkaly činností, kterými údajně měla uspokojovat potřeby veřejného zájmu (vydávání karnetů A. T. A.), a nelze je tak brát v úvahu při stanovení podílu veřejného financování na celkových příjmech stěžovatelky. Podle stěžovatelky dále žalovaný a krajský soud založili závěr o tom, že dotační příjmy přesahovaly 50% všech příjmů stěžovatelky, nesprávně na pozdějších údajích o skutečných příjmech stěžovatelky, které byly k dispozici teprve na počátku roku 2012.

[6] Stěžovatelka nesouhlasí ani se závěrem, že je v jejím případě naplněna také další podmínka pro naplnění definice veřejného zadavatele v § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách, a to že vykonává činnost spočívající v uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Krajský soud i žalovaný za tuto činnost považují vydávání osvědčení o původu zboží a karnetů A. T. A. Tuto činnost však stěžovatelka nerealizuje sama, nýbrž na základě příkazní smlouvy jménem a na účet Hospodářské komory, která je samostatným subjektem zmocněným veřejnoprávními předpisy k výkonu této činnosti. Stěžovatelka je navíc právnickou osobou působící v hospodářské soutěži, je financována z příspěvků svých členů a nese sama ztráty vzešlé ze své činnosti. Všechny tyto skutečnosti jsou ve smyslu judikatury NSS a Soudního dvora výraznými indikátory toho, že její činnost má průmyslovou či obchodní povahu.

III. Vyjádření žalovaného

[7] Žalovaný je přesvědčen, že naplněním formálních znaků skutkové podstaty v § 120 písm. a) zákona o veřejných zakázkách stěžovatelka naplnila také znaky materiální. Námitku nenaplnění materiální stránky deliktu navíc poprvé účelově vznesla až dva roky po zahájení soudního řízení.

[8] Žalovaný dále trvá na tom, že stěžovatelka spadá pod definici veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. Podle žalovaného stěžovatelka naplňuje podmínku převážného financování ze strany státu. Není rozhodné, zda dotace slouží pro podporu fungování samotné stěžovatelky. Jedná se o prostředky poskytnuté k plnění úkolů, které se s činností stěžovatelky překrývají (vzdělávací činnost zaměstnanců jejích členů). Poskytnuté finance (dotace) nemusí mít vztah ke konkrétní činnosti, kterou stěžovatelka výslovně naplňuje veřejný zájem (k vydávání osvědčení o původu zboží či karnetů A. T. A.). Stěžovatelka je obecně zákonem zřízena ve veřejném zájmu. Dotace z operačního programu jsou poskytovány ve veřejném zájmu, který se překrývá s účelem existence stěžovatelky. Žalovaný nesouhlasí s tím, že provedením dotačního projektu stát získal protiplnění ve svém ekonomickém zájmu. Podmínky dotace byly nastaveny obecně, nevyplynula z nich žádná konkrétní povinnost či věcný závazek.

[9] Činnost stěžovatelky podle žalovaného naplňuje také další kumulativní podmínku – uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Vydávání karnetů A. T. A. za Hospodářskou komoru ČR realizují jednotlivé okresní, regionální a krajské hospodářské komory, které dle zákona vytváří s Hospodářskou komorou velmi úzce spolupracující celek. Proto závěry, které platí pro Hospodářskou komoru, se vztahují i na stěžovatelku. Vydávání veřejných listin včetně karnetů A. T. A. je činnost vykonávaná ve veřejném zájmu. Tato činnost současně nemá průmyslovou či obchodní povahu, neboť stěžovatelka se v rámci jejího výkonu nepohybuje v běžném konkurenčním prostředí. Pro karnety A. T. A. neexistuje alternativa.

[10] V závěru vyjádření žalovaný brojí také proti námitce stěžovatelky, že žalovaný nezohlednil plánované příjmy a výdaje stěžovatelky pro rok 2011 a své rozhodnutí založil jen na pozdějších údajích o skutečných příjmech. Tato námitka je dle žalovaného opožděná, stěžovatelka ji vznesla poprvé až při jednání krajského soudu dne 28. 3. 2018. Podle názoru žalovaného je tato námitka též nedůvodná. Stěžovatelka nedoložila, že by očekávané příjmy z její vlastní činnosti mohly převýšit dotace. Jak předpokládané, tak skutečné příjmy stěžovatelky z veřejných zdrojů v roce 2011 byly vyšší než příjmy z její vlastní činnosti.

IV. Replika, duplika

[11] Stěžovatelka v replice nesouhlasí s tvrzením žalovaného, že námitku nenaplnění materiální stránky správního deliktu poprvé účelově vznesla až v průběhu řízení před krajským soudem. Již ve správním řízení poukazovala na skutečnosti, ze kterých bylo zjevné, že fakticky postupovala podle zákona o veřejných zakázkách. Bylo tedy povinností žalovaného se materiální stránkou deliktu zabývat. Stěžovatelka dále trvá na tom, že naplnění materiální stránky deliktu měl krajský soud řešit z úřední povinnosti a nemůže se aplikovat zásada koncentrace. V nyní posuzované věci se měl krajský soud námitkou zabývat tím spíše, neboť ji stěžovatelka (ač po uplynutí lhůty pro podání žaloby, avšak stále před vydáním napadeného rozsudku) výslovně uplatnila.

[12] K podmínce převážného financování státem stěžovatelka opakuje, že je stěžejní hledisko rozpočtového určení na podporu činnosti ve veřejném zájmu. Stěžovatelka dotacemi hradila činnost směřující k výlučnému uspokojování potřeb kolektivního zájmu svých členů, nikoliv zájmu veřejného. Poskytnuté dotace nesloužily k financování nákladů spojených s běžnou činností stěžovatelky. Vzhledem k tomu, že judikatura Soudního dvora EU neřeší povahu zdrojů určených na hrazení nákladů jiných než obecných činností subjektu, navrhuje stěžovatelka předložení sporné otázky k posouzení Soudnímu dvoru EU. Stěžovatelka se ohrazuje také proti tvrzení žalovaného, že námitka týkající se absence údajů o plánovaných příjmech a výdajích dostupných stěžovatelce na začátku roku 2011 je opožděná. Zpochybňuje též argumentaci, kterou se žalovaný snažil prokázat, že prostředky z veřejných zdrojů činily více než 50 % plánovaného rozpočtu.

[13] Žalovaný se v duplice předně vyjadřuje k otázce postavení stěžovatelky jako veřejného zadavatele. Poukazuje na to, že NSS již ve věcech hospodářských komor dvakrát rozhodoval, a to rozsudky ze dne 25. 10. 2018, čj. 4 As 132/2018-59, a ze dne 21. 11. 2018, čj. 6 As 130/2018-59. V obou případech dospěl soud k závěru, že hospodářská komora je veřejným zadavatelem. Přestože skutkový stav v kauzách řešených šestým a čtvrtým senátem byl v zásadě stejný, dospěly tyto senáty k odlišnému výsledku. Tyto případy se liší pouze v tom, zda hospodářská komora před krajským soudem vznesla opožděnou námitku nenaplnění materiální stránky deliktu. Žalovaný se domnívá, že pro další rozhodování NSS ve věci je nezbytné postoupit věc rozšířenému senátu.

V. Postoupení věci rozšířenému senátu, rozhodnutí rozšířeného senátu a další vyjádření stěžovatelky

[14] Desátý senát při předběžném posouzení věci dospěl k závěru, že NSS v minulosti nerozhodoval zcela jednotně ve vztahu k otázce, zda jsou soudy ve správním soudnictví povinny vypořádat opožděně uplatněnou žalobní námitku zpochybňující naplnění formálního či materiálního znaku správního deliktu, a to i přesto, že naplnění takovéhoto znaku žalobce ani nepřímo včas uplatněnou námitkou nezpochybnil. Usnesením ze dne 25. 4. 2019, čj. 10 As 156/2018-99, proto desátý senát postoupil věc rozšířenému senátu.

[15] Rozšířený senát usnesením ze dne 18. 2. 2020, čj. 10 As 156/2018-110, spornou právní otázku zodpověděl takto: „Také v řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu, kterým byl uložen správní trest za přestupek (jiný správní delikt), soud přezkoumává rozhodnutí v mezích žalobních bodů dle § 75 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, uplatněných ve lhůtě pro podání žaloby (§ 71 odst. 2 stejného zákona). Soud nepřihlíží k žalobcem neuplatněným důvodům nezákonnosti napadeného rozhodnutí, včetně nenaplnění materiálního znaku přestupku (deliktu)“. Podle rozšířeného senátu omezení soudního přezkumu rozhodnutí správních orgánů, a to i ve věcech správního trestání, na skutkové a právní důvody nezákonnosti napadeného rozhodnutí uplatněné ve lhůtě pro podání žaloby (žalobní body), zakotvené v § 71 odst. 2 a § 75 odst. 2 s. ř. s., je v souladu s Listinou základních práv a svobod i s čl. 6 Úmluvy. Soud je jen výjimečně povinen nad rámec žalobních bodů přihlédnout z úřední povinnosti také k dalším důvodům. Jedná se o specifické případy dovozené judikaturou, které rozšířený senát shrnul v bodech 28 a 29 rozhodnutí. Tyto důvody nelze extenzivně rozšiřovat tak, že by soud měl sám posuzovat naplnění jednotlivých znaků trestnosti jednání, za něž byl žalobce postižen, aniž by je žalobce řádně a včas zpochybnil. Po zodpovězení sporné otázky vrátil rozšířený senát věc k projednání a rozhodnutí desátému senátu.

[16] NSS v přípisu ze dne 25. 3. 2020 poskytl účastníkům řízení dvoutýdenní lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k právní situaci po rozhodnutí rozšířeného senátu. Této možnosti využila pouze stěžovatelka. Ve vyjádření doručeném NSS dne 9. 4. 2020 uvedla, že právní závěr rozšířeného senátu je třeba vykládat vždy ve vztahu ke konkrétním aspektům projednávané věci. Ani rozšířený senát nevylučuje, aby v určitých případech byly správními soudy zohledňovány skutečnosti i bez jejich výslovného vznesení ze strany některého účastníka. Striktní závěr rozšířeného senátu připadá zjevně v úvahu pouze v situaci, kdy je opožděná námitka poprvé a opožděně vznesena až v řízení o podané žalobě. V posuzovaném případě tomu tak však není. Stěžovatelka již v řízení před žalovaným poukazovala na okolnosti, ze kterých je zcela zřejmé, že při výběru smluvního partnera postupovala fakticky v souladu se zákonem o veřejných zakázkách a splnila materiálně všechny požadavky předepsané pro zjednodušené podlimitní řízení. Argumentační linie stěžovatelky je tedy od počátku správního řízení konstantní a námitky nenaplnění materiální stránky správního deliktu jsou obsaženy v jednotlivých podáních adresovaných žalovanému. Totožnou námitku následně uplatnila v řízení před krajským soudem a nyní před NSS. Nejedná se tedy o žádné nepřípustné novum. Stěžovatelka je přesvědčena, že jde o onen výjimečný případ, kdy se správní soudy musí námitkou nenaplnění materiální stránky správního deliktu zabývat, přestože ji stěžovatelka výslovně neuvedla v žalobě. Ve zbytku vyjádření stěžovatelka shrnuje své předchozí argumenty o tom, že nenaplňuje znaky veřejného zadavatele.

[17] Desátému senátu poté již nic nebránilo rozhodnout ve věci samé.

VI. Právní hodnocení Nejvyššího správního soudu

[18] Kasační stížnost má požadované náležitosti, byla podána včas a osobou oprávněnou. Důvodnost kasační stížnosti NSS posoudil v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů (§ 109 odst. 3 a 4 s. ř. s.); neshledal přitom vady, jimiž by se musel zabývat i bez návrhu.
[19] Kasační stížnost není důvodná.
VI. A. Námitka nenaplnění materiální stránky přestupku (deliktu)
[20] Stěžovatelka předně napadá rozsudek krajského soudu proto, že se nezabýval naplněním materiální stránky deliktu. Krajský soud byl podle stěžovatelky povinen se příslušnou námitkou zabývat bez ohledu na to, zda ji stěžovatelka uplatnila opožděně, či nikoliv.
[21] NSS se s touto argumentací neztotožnil, a to s ohledem na závěry rozšířeného senátu vyslovené v usnesení ze dne 18. 2. 2020, čj. 10 As 156/2018-110. Soud v řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu, kterým byl uložen správní trest za přestupek (jiný správní delikt), přezkoumává rozhodnutí v mezích žalobních bodů uplatněných ve lhůtě pro podání žaloby. Uvedený závěr dopadá také na nynější věc, kdy stěžovatelka neuplatnila řádně a včas námitku nenaplnění materiálního znaku přestupku (deliktu) (viz závěry rozšířeného senátu shrnuté v bodě [15]).
[22] NSS nepřisvědčil ani tvrzení stěžovatelky ve vyjádření k rozhodnutí rozšířeného senátu, že se v nynější kauze jedná o výjimečný případ, ve kterém se měl soud zabývat naplněním materiální stránky přestupku (deliktu), byť tuto skutečnost stěžovatelka výslovně neuvedla v žalobě. Neuplatnění této skutečnosti ve včasné žalobní námitce nemůže zhojit fakt, že stěžovatelka naplnění materiální stránky přestupku (deliktu) zpochybňovala různými argumenty před správními orgány. Krajské soudy nemohou přezkoumávat správní rozhodnutí s ohledem na to, jak argumentoval účastník řízení v řízení před správními orgány. Řízení před správním soudem není pokračováním správního řízení před správním orgánem. Rozsah přezkumu správního rozhodnutí je vymezen uplatněnými žalobními body. Tím je dán rámec soudního přezkumu (§ 75 odst. 2 s. ř. s., rozsudek ze dne 29. 1. 2004, čj. 2 As 17/2003-79, č. 571/2005 Sb. NSS). Tímto rámcem je následně vázán i NSS v řízení o kasační stížnosti. V kasační stížnosti totiž není možné uplatnit důvody, které nebyly řádně a včas uplatněny v řízení před krajským soudem, ač tak stěžovatel učinit mohl (§ 104 odst. 4 s. ř. s., usnesení ze dne 30. 6. 2003, čj. 4 Ads 23/2003-124, č. 34/2003 Sb. NSS, či rozsudek ze dne 22. 9. 2004, čj. 1 Azs 34/2004-49, č. 419/2004 Sb. NSS).
[23] Krajský soud proto postupoval správně, pokud k opožděně uplatněné námitce nenaplnění materiální stránky deliktu nepřihlédl. Jelikož stěžovatelka neuplatnila námitku nenaplnění materiální stránky přestupku (deliktu) řádně a včas v řízení před krajským soudem, nemohl se touto námitkou zabývat ani NSS v řízení o kasační stížnosti (srov. § 104 odst. 4 s. ř. s.). NSS se proto nevyjádří k věcné argumentaci stěžovatelky stran naplnění materiální stránky.
VI. B. Posouzení kritérií veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách
[24] NSS se dále zabýval komplexem argumentů tvořících klíčovou námitku, dle níž stěžovatelka nenaplňuje znaky veřejného zadavatele.
[25] Veřejným zadavatelem je ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,
jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
[26] Zákon o veřejných zakázkách do právního řádu ČR implementoval směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Podle judikatury Soudního dvora EU musí být podmínky, které pro označení určitého subjektu jako veřejného zadavatele vymezuje směrnice, splněny kumulativně (srov. rozsudek ze dne 1. 2. 2001, ve věci C-237/99, Komise proti Francii, bod 40, ECLI:EU:C:2001:70
a zde citovaná judikatura).

[27] NSS předesílá, že po podání kasační stížnosti stěžovatelky v nynější kauze se spornou otázkou ve skutkově obdobném případě podrobně zabýval čtvrtý senát v rozsudku ze dne 25. 10. 2018, čj. 4 As 132/2018-59, věc Krajská hospodářská komora Královéhradeckého kraje. Jeho závěry následně převzal šestý senát v rozsudku ze dne 21. 11. 2018, čj. 6 As 130/2018-59, věc Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou, a později také devátý senát v rozsudku ze dne 20. 5. 2019, čj. 9 As 50/2018-50, věc Krajská hospodářská komora v Plzeňském kraji. NSS neshledal důvod se od zde učiněných závěrů odchýlit. Podstatné úvahy vyslovené v citovaných rozsudcích NSS shrne dále.

Financování převážně státem či jiným veřejným zadavatelem
[28] První skupinou námitek se stěžovatelka snaží zpochybnit naplnění podmínky financování převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. Naplnění této podmínky detailně posoudil již krajský soud v bodech 72. až 90. napadeného rozsudku, s jehož závěry NSS souhlasí a v podrobnostech na ně odkazuje.
[29] Stěžovatelka předně namítá, že nikdy nebyla konečným příjemcem prostředků z dotací, přijatá dotace nesloužila pro zabezpečení jejího fungování. Byla určena výhradně na financování neziskového projektu v rámci Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost, jehož cílem bylo zvýšit konkurenceschopnost podniků prostřednictvím profesního vzdělávání jejich zaměstnanců. Konečným příjemcem finančních prostředků tedy podle stěžovatelky byly jiné subjekty – účastníci projektu. Stěžovatelka je přesvědčena, že plnila v rámci dotačních vztahů roli pomyslného „průtokového ohřívače“ a nejednalo se o její skutečný příjem. Skutečnost, že příjem z dotací nelze považovat za veřejné financování, vyplývá rovněž z výkladového ustanovení v bodě 4 preambule zadávací směrnice 2014/24/EU. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. Úř. věst. L 94/65.

[30] NSS k tomu uvádí, že financováním ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2 zákona o veřejných zakázkách se rozumí platba poskytnutá subjektu na jeho činnosti, aniž by za ni její poskytovatel obdržel konkrétní protiplnění. Příjemcem platby je subjekt i tehdy, pokud ji pouze přerozdělí mezi své členy. Stěžovatelka za přijaté dotační prostředky hradila náklady spojené s realizací příslušných projektů, jejichž prostřednictvím plnila účel, k němuž byla zřízena – tj. k podpoře podnikatelského prostředí v ČR včetně organizace vzdělávací činnosti atd. (viz rozsudek 4 As 132/2018, bod 60 a 67 či čl. 2 odst. 6 a čl. 5 Statutu stěžovatelky založeného ve správním spisu na č. l. 3). Uvedenou úvahu je možné učinit již na základě základních údajů o poskytnutých dotacích. Z odůvodnění účelů udělených dotací v bodech 71 až 81 rozhodnutí žalovaného (které vychází z přehledu přijatých dotací zaslaných žalovanému stěžovatelkou) vyplývá, že dotace byly stěžovatelce poskytnuty na podporu stavebních oborů, environmentální vzdělávání a zvýšení adaptability zaměstnanců v dopravě. Stěžovatelka v kasační stížnosti nezmiňuje, že by jí uskutečňované projekty, na něž čerpala dotační prostředky, nespadaly do rámce její činnosti. Příjemcem finančních prostředků tedy byla stěžovatelka, která je dále vynakládala a financovala jimi svou činnost. Dotace představovaly příjmy stěžovatelky i přesto, že jimi dále hradila náklady vzniklé v souvislosti s realizací příslušných projektů (nešlo o pouhé „přerozdělení dotace“) (viz rozsudek Soudního dvora EU ze dne 3. 10. 2000 ve věci C-380/98, The University of Cambridge, bod 22; ECLI:EU:C:2000:529
rozsudek NSS 4 As 132/2018, body 68 a 69, nebo rozsudky NSS 6 As 130/2018, bod 18, a 9 As 50/2018, body 20 a 21). Bod 4 preambule zadávací směrnice 2014/24/EU, citovaný v kasační stížnosti, na nynější kauzu nedopadá.

[31] Podle stěžovatelky se nemohlo jednat o veřejné financování také proto, že provedením projektů, na něž byly poskytnuty jednotlivé dotace, stát získal konkrétní protiplnění, které bylo v jeho ekonomickém zájmu. Poskytnutí dotace totiž podle stěžovatelky sloužilo k naplnění závazných ukazatelů stanovených státem (dosažení cíle snížení nezaměstnanosti, zvýšení adaptability zaměstnanců a konkurenceschopnosti podniků). Stěžovatelka rovněž namítá, že mezi ní a státem (poskytovatelem dotace) nevznikl vztah úzké závislosti ve smyslu judikatury Soudního dvora EU.

[32] Do financování ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2 zákona o veřejných zakázkách nespadají platby za konkrétní protiplnění. NSS v této souvislosti odkazuje na rozsudek ve věci C-380/98, The University of Cambridge cit. v bodě [31], ve kterém Soudní dvůr EU nejprve uvedl, že podmínka veřejného financování má odrážet vztah úzké závislosti (close dependency) mezi státem (nebo jiným veřejným zadavatelem) jako poskytovatelem platby a konkrétním subjektem jako jejím příjemcem. Pouze je-li subjekt úzce závislý na státu (je mu v tomto smyslu podřízen), lze po něm požadovat plnění povinností spojených s postavením veřejného zadavatele, jež sledují shora uvedený účel. Nikoli každá platba vztah úzké závislosti vytváří či stvrzuje. Jde pouze o platby, jimiž je financována nebo podporována činnost subjektu bez konkrétního protiplnění (specific consideration). Nejedná se proto o platby za plnění (služby) sjednané na základě smlouvy (contractual services), jelikož v tomto případě má na plnění poskytovatel platby ekonomický zájem (economic interest). Vzniká-li na základě takového smluvního vztahu závislost, nemá povahu úzké závislosti, nýbrž závislosti obdobné té, jež vzniká mezi smluvními stranami obchodního vztahu (viz rozsudek ve věci The University of Cambridge, body 20, 21, 24 a 25).

[33] Nelze vycházet z toho, že ve všech případech, kdy existuje blíže nespecifikovaný ekonomický zájem státu na plnění, které bylo pořízeno z poskytnutých plateb (dotací), jde o konkrétní protiplnění. Podstatné je, že poskytovatel a příjemce dotace vystupují v soukromoprávním vztahu, který je obdobný podnikatelskému vztahu, proto by konkrétní protiplnění mělo být dostatečně podrobně specifikováno v písemné formě v rozhodnutí (smlouvě) o poskytnutí platby. Zda se jedná o konkrétní protiplnění, musí být zároveň zřejmé od samého počátku dotačního vztahu, tedy již při přijetí platby (v podrobnostech srov. rozsudky 4 As 132/2018, body 70 až 75, a 9 As 50/2018, body 23 až 27).

[34] Stěžovatelka nebyla se státem v soukromoprávním vztahu (obdobném podnikatelskému vztahu), žádné konkrétní protiplnění proto nenásledovalo. Z obsahu správního spisu soud ověřil, že v rozhodnutí o poskytnutí dotace ze dne 14. 12. 2010 (č. OPLZZ/1.1./52/1/00032, vydané Ministerstvem práce a sociálních věcí v rámci Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost na projekt Zvýšení adaptability zaměstnanců a konkurenceschopnosti podniků v dopravě) nebylo mezi státem a stěžovatelkou konkrétní protiplnění sjednáno. Toto rozhodnutí upravuje pouze podmínky poskytnutí finančních prostředků (dotací) a sankce při jejich nedodržení. V této souvislosti soud pro úplnost dodává, že účelové vázání poskytnutých dotací nelze za konkrétní protiplnění považovat (srov. rozsudek 4 As 132/2018, bod 72). Ani z ničeho jiného neplyne, že by v okamžiku přijetí dotace mělo být poskytnutí konkrétního protiplnění zřejmé. Dotace proto nepředstavovala plnění poskytnuté na základě běžných obchodních podmínek za konkrétní protiplnění ve prospěch státu.
[35] Podle stěžovatelky je pro posouzení otázky veřejného financování dále klíčové hledisko rozpočtového určení – tedy zda jsou poskytnuté finanční prostředky využity na podporu činnosti vykonávané ve veřejném zájmu. Stěžovatelka podotýká, že jedinou činnost, kterou lze podle předsedy žalovaného podřadit pod tuto kategorii, je vydávání osvědčení o původu zboží a karnetů A. T. A. Příslušné dotace však nebyly poskytovány v souvislosti s touto činností, nýbrž na financování projektů v rámci Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost, jejichž cílem bylo zvýšit profesní kvalifikaci zaměstnanců členských společností. Stěžovatelka upozorňuje na to, že v rozhodnutí žalovaného zcela chybí úvahy týkající se charakteru plnění u těchto projektů. Předseda žalovaného v této souvislosti přisvědčil stěžovatelce, že péče o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti členů stěžovatelky směřuje k uspokojování potřeb kolektivního zájmu členů stěžovatelky, nikoliv potřeb zájmu veřejného (bod 44 rozhodnutí předsedy žalovaného). Stěžovatelka uzavírá, že poskytnuté dotace se netýkaly činností, kterými údajně měla uspokojovat potřeby veřejného zájmu (vydávání karnetů A. T. A.), a nelze je tak brát v úvahu při stanovení podílu veřejného financování na celkových příjmech stěžovatelky. Krajský soud podle stěžovatelky nesprávně aplikoval rozsudek ve věci The University of Cambridge a nevzal v potaz, že konkrétní závěry v něm vyslovené se vztahovaly k financování jiného subjektu – univerzity, u níž je nezpochybnitelné, že jde o uspokojování potřeb veřejného zájmu nemajících průmyslovou nebo obchodní povahu.

[36] NSS zdůrazňuje, že se nemůže zabývat širším okruhem problémů, než jakým se na základě žalobních námitek zabýval již krajský soud (viz § 104 odst. 4 s. ř. s.). Stěžovatelka nově argumentuje způsobem, který v řízení před krajským soudem vůbec nezazněl. Žaloba doručená krajskému soudu dne 4. 3. 2016 neobsahovala námitku, že je třeba zkoumat také to, zda veřejné finance poskytnuté státem byly využity právě na činnosti vykonávané ve veřejném zájmu. Výše uvedený okruh námitek je proto nepřípustný.
[37] Stěžovatelka dále považuje za nesprávný závěr žalovaného o tom, že dotační příjmy přesahovaly 50 % všech jejích příjmů. Žalovaný podle stěžovatelky nesprávně vycházel z údajů o skutečných příjmech stěžovatelky dostupných teprve na počátku roku 2012. Příslušné hodnocení poměru příjmů z veřejných zdrojů k vlastním příjmům však měl žalovaný podle stěžovatelky provést k údajům dostupným na začátku rozpočtového roku, i přesto, že jsou jen provizorní. Příjmy návrhu rozpočtu (schváleného předsedou představenstva v lednu 2011) z neveřejné části, i bez započítání dotace, přesahovaly 50 % plánovaného rozpočtu stěžovatelky.

[38] Ani touto námitkou se NSS věcně nezabýval, neboť jak správně uzavřel krajský soud v bodech 95. až 97. napadeného rozsudku, tuto námitku stěžovatelka uplatnila opožděně (§ 71 odst. 2 ve spojení s § 72 odst. 1 s. ř. s.), a to až při jednání uskutečněném dne 28. 3. 2018 (viz záznam z jednání a doplnění vyjádření založené na č. l. 225 soudního spisu). Žalovaný při jednání krajského soudu dne 28. 3. 2018 upozornil na to, že údaji, které stěžovatelka nově zpochybňuje, argumentoval již v rozhodnutí ze dne 16. 4. 2014. Předseda žalovaného pak v bodech 84. a 85. tuto argumentaci dále rozvinul. Stěžovatelce tedy nic nebránilo postup žalovaného při hodnocení toho, zda příjmy stěžovatelky z dotací v roce 2011 přesahovaly 50 % jejích vlastních příjmů, vytknout již v žalobě podané dne 4. 3. 2016.

[39] Stěžovatelka v replice nesouhlasí s tím, že je tato námitka opožděná. Podle jejího názoru může být vada nesprávného skutkového zjištění uplatněna kdykoliv během správního i soudního řízení. NSS v tomto ohledu stěžovatelku odkazuje na usnesení rozšířeného čj. 10 As 156/2018-110 vydané v této věci, ve kterém NSS vymezuje specifické důvody, k nimž je soud výjimečně povinen nad rámec žalobních bodů přihlédnout. Námitka, že žalovaný v nynější kauze vycházel z nesprávných skutkových zjištění, mezi tyto specifické případy nespadá.

Uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu
[40] Stěžovatelka je přesvědčena, že nesplňuje ani další kumulativní podmínku pro naplnění definice veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných, a to že vykonává činnosti vedoucí k uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. O takovou činnost se podle stěžovatelky nejedná ani v případě vydávání karnetů A. T. A. a osvědčení o původu zboží. Stěžovatelka podotýká, že tuto činnost vykonává jménem a na účet Hospodářské komory ČR, která je samostatným subjektem pověřeným veřejnoprávními předpisy k vydávání karnetů. Postavení okresních hospodářských komor podle stěžovatelky nelze odvíjet od Hospodářské komory ČR. Hospodářská komora ČR prý nemá žádný kontrolní vliv na jednotlivé složky stěžovatelky ani se nepodílí na jejím financování. Stěžovatelka nadto uvádí, že tuto činnost vykonává za odměnu na základě příkazní smlouvy s odpovědností jen vůči Hospodářské komoře ČR. Výkon této činnosti jí proto nelze přičítat jako její vlastní. Upozorňuje též na to, že Hospodářská komora ČR touto činností může pověřit jakýkoliv subjekt, nejenom regionální hospodářské komory. Ne všechny okresní hospodářské komory přitom podle stěžovatelky byly Hospodářskou komorou ČR k vydávání karnetů A. T. A. a osvědčení o původu zboží zmocněny.

[41] Předestřenou argumentaci NSS odmítl v rozsudku 4 As 132/2018, zejména v bodech 50 až 56, 61 až 63, ve kterých potvrdil podrobnou argumentaci v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 3. 2018, čj. 29 Af 24/2016-105, s. 11-15. Ze stejných premis vychází také body 44 až 71 rozsudku krajského soudu napadeného v nynější kauze, s jehož závěry se NSS plně ztotožňuje.

[42] Podstatné závěry vyplývající z těchto rozsudků lze shrnout následovně.

[43] Naplnění podmínky založení či zřízení za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu nebrání, pokud daný subjekt provozuje i jiné činnosti nad rámec úkolů ve veřejném zájmu. Postačuje, pokud činnost ve veřejném zájmu tvoří byť i relativně malý podíl na činnosti daného subjektu (viz rozsudek Soudního dvora EU ze dne 15. 1. 1998 ve věci C-44/96, Mannesmann). ECLI:EU:C:1998:4

[44] Žalovaný i krajský soud považují za činnost, která směřuje k uspokojování potřeb veřejného zájmu nemajících průmyslovou nebo obchodní povahu, vystavování karnetů A. T. A. a osvědčení o původu zboží. NSS nepřisvědčil tvrzení stěžovatelky, že ona sama certifikáty nevystavuje a činí tak na účet a jménem Hospodářské komory ČR. Je pravda, že zákon svěřuje vystavování karnetů A. T. A. a osvědčení o původu zboží jedinému subjektu – Hospodářské komoře ČR [§ 4 odst. 1 písm. g) zákona č. 301/1992 Sb., o Hospodářské komoře ČR a Agrární komoře ČR]. Ta svoji působnost v tomto směru vykonává jednak sama [čl. 3 odst. 1 písm. c) Statutu Hospodářské komory ČR] a jednak prostřednictvím okresních, regionálních nebo krajských komor a společenstev, jak vyplývá z čl. 3 odst. 2 Statutu Hospodářské komory ČR, a v případě stěžovatelky rovněž ze smlouvy o spolupráci při výkonu činnosti na úseku karnetů A. T. A. a certifikátů o původu zboží ze dne 23. 4. 2004 (založené ve správním spisu na č. l. 18) či z čl. 5, bodu 1., písm. f) Statutu stěžovatelky. Nelze pominout, že Hospodářskou komoru ČR tvoří okresní, krajské, regionální komory a společenstva (§ 3 odst. 1 zákona o Hospodářské komoře ČR a Agrární komoře ČR). Vzájemné vztahy jednotlivých komor a společenstev a Hospodářské komory ČR upravují statuty komor (§ 3 odst. 6 téhož zákona). Statut Hospodářské komory ČR v čl. 1 odst. 4 (založený ve správním spise na č. l. 20), stanoví, že: „Hospodářskou komoru tvoří její složky, tj. zejména okresní hospodářské komory, a v hlavním městě Praze obvodní hospodářské komory, resp. regionální hospodářské komory […]”. Také Statut stěžovatelky (založený ve správním spise na č. l. 3) v čl. 2 odst. 4 výslovně uvádí, že stěžovatelka „je základním strukturálním a organizačním článkem Hospodářské komory ČR, zprostředkovává a zabezpečuje přímý styk s jejími řádnými členy, zajišťuje úkoly Hospodářské komory ČR na území své působnosti“. Na výše uvedených závěrech nic nemění ani skutečnost, že stěžovatelka je právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku.

[45] Při posouzení otázky, zda byla stěžovatelka zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, je tedy třeba vycházet z toho, zda tuto podmínku naplňuje samotná Hospodářská komora ČR.

[46] Hospodářské komoře ČR bylo v § 4 odst. 1 písm. g) zákona o Hospodářské komoře ČR a Agrární komoře ČR svěřeno vystavování osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě; s tím, že tato osvědčení mají povahu veřejných listin. Vydávání těchto osvědčení stěžovatelka nezajišťuje jen pro členy Hospodářské komory ČR, nýbrž pro každý subjekt, který o certifikát požádá a splní stanovené podmínky. Při vydávání certifikátů tedy stěžovatelka směřuje svou činnost vůči neurčitému okruhu osob. V této činnosti proto NSS spatřuje zjevné uspokojování potřeb veřejného zájmu.

[47] Podle NSS je současně v případě stěžovatelky naplněno také zákonné kritérium potřeb majících obchodní či průmyslovou povahu. Pro naplnění tohoto kritéria je příznačné provozování činnosti primárně za účelem zisku, nesení ztrát vzešlých z činnosti a působení v rámci hospodářské soutěže za stejných podmínek jako ostatní subjekty soutěžící v rámci stejného relevantního trhu (srov. rozsudek NSS ze dne 10. 9. 2009, čj. 9 Afs 111/2008-91, č. 1959/2009 Sb. NSS, věc THERMAL-F, či rozsudek Soudního dvora EU ze dne 22. 5. 2003 ve věci C18/01, Korhonen a další ECLI:EU:C:2003:300
).

[48] NSS v tomto ohledu odmítá zejména tvrzení stěžovatelky, že vydáváním karnetů A. T. A. a osvědčení o původu zboží může Hospodářská komora pověřit jakýkoliv třetí subjekt a že je čistě na domluvě mezi třetím subjektem a Hospodářskou komorou ČR, zda uzavřou soukromoprávní vztah. To by nasvědčovalo existenci konkurenčního, tržního prostředí, a mohlo by se tudíž jednat o činnost mající obchodní či průmyslovou povahu.

[49] Hospodářská komora ČR, resp. stěžovatelka, která tvoří složku Hospodářské komory ČR a jejíž postavení je odvozeno od postavení Hospodářské komory ČR jako celku (srov. bod [44]), má jedinečné postavení a oprávnění. Zákon o Hospodářské komoře ČR a Agrární komoře ČR výslovně opravňuje Hospodářskou komoru ČR k této činnosti. Z ničeho nevyplývá, že by tuto specifickou činnost mohl vykonávat také jiný subjekt, jak tvrdí stěžovatelka v kasační stížnosti. Toto tvrzení ostatně stěžovatelka nedokládá, ze seznamu kontaktních míst pro certifikáty o původu zboží a karnety A. T. A. založeného ve správním spisu na č. l. 21 či seznamu doloženého stěžovatelkou v průběhu řízení před krajským soudem (srov. č. l. 96 spisu krajského soudu) naopak plyne, že tuto činnost kromě samotné Hospodářské komory ČR vykonávají jen okresní, krajské a regionální hospodářské komory. ČR zjevně nemá zájem udělit tuto pravomoc dalším subjektům, jelikož nestanovuje obecně platné podmínky, při jejichž naplnění by případný zájemce mohl získat oprávnění tato osvědčení vydávat. Z toho je zřejmé, že stěžovatelka přinejmenším v této oblasti své činnosti (vydávání certifikátů) nepůsobí v soutěžním prostředí. Ani soukromoprávní instituty v podobě bankovní záruky či složení peněžité jistoty nejsou plnohodnotnou alternativou, která by zakládala konkurenční prostředí (viz rozsudek 4 As 132/2018, bod 63). Na tomto závěru nemění nic ani skutečnost, že v jiných oblastech své činnosti (pořádání školení, získávání nových členů z řad podnikatelských subjektů) je stěžovatelka konkurenci skutečně vystavena.

[50] NSS pro posouzení nynější kauzy nepovažuje za podstatné tvrzení stěžovatelky, že ne všechny okresní, krajské či regionální hospodářské komory zmocnila Hospodářská komora ČR k vydávání karnetů A. T. A. či osvědčení o původu zboží. Postavení subjektu jako veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách je třeba zkoumat v každém jednotlivém případě zvlášť. Postavení se může lišit s ohledem na rozsah realizovaných projektů a činností jednotlivých komor.

[51] Stěžovatelka v kasační stížnosti zpochybňovala své postavení veřejného zadavatele obecně také tím, že je právnickou osobou působící v hospodářské soutěži, je financována z příspěvků svých členů a nese sama ztráty vzešlé ze své činnosti. K této námitce NSS rovněž obecně poznamenává, že příjmy stěžovatelky tvoří z velké části dotace (srov. shrnutí účetních závěrek stěžovatelky v bodech 72 až 75 rozhodnutí žalovaného ze dne 16. 4. 2014 či samotné účetní závěrky založené ve správním spisu na č. l. 5 a 6), činnost stěžovatelky není primárně vykonávána za účelem zisku (podle čl. 2 odst. 6 Statutu stěžovatelky, založeného ve správním spisu na č. l. 3, je základním posláním stěžovatelky podpora podnikatelských aktivit a zajišťování potřeb jejích členů) a na základě státní regulace je k některým činnostem oprávněna pouze stěžovatelka (srov. bod [49]). Stěžovatelka tudíž nepůsobí ve standardních tržních podmínkách tak, jako ostatní obchodní společnosti. Uvedená kritéria jsou klíčová pro posouzení činnosti a postavení stěžovatelky dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách (srov. rozsudek 4 As 132/2018, bod 64).

[52] NSS vzhledem k výše uvedenému neshledal důvod odklonit se od dřívější judikatury reprezentované zejména rozsudky 4 As 132/2018 a 6 As 130/2018 a dospěl ke shodnému závěru jako krajský soud v napadeném rozsudku, a to že stěžovatelka je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách a byla povinna zadat veřejnou zakázku týkající se zajištění školení pracovníků v dopravě v jednom ze zadávacích řízení upravených tímto zákonem. NSS současně neshledal důvodným návrh stěžovatelky na položení předběžné otázky Soudnímu dvoru EU. Jak stěžovatelce správně vysvětlil již krajský soud v bodě 91. napadeného rozsudku, hlavní kritéria pro posouzení pojmu veřejného financování byla judikaturou Soudního dvora nastolena a lze z nich vycházet (viz judikáty Soudního dvora EU citované výše). Předběžné otázky nelze opakovaně pokládat v oblastech, které Soudní dvůr EU již objasnil, a to jen proto, že se liší konkrétní skutkové okolnosti posuzovaného případu.
VII. Závěr a náklady řízení

[53] S ohledem na výše uvedené NSS zamítl kasační stížnost jako nedůvodnou (§ 110 odst. 1 věta poslední s. ř. s.).
[54] O náhradě nákladů řízení rozhodl podle § 60 odst. 1 za použití § 120 s. ř. s. Stěžovatelka nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti, neboť ve věci neměla úspěch; žalovanému náklady řízení nad rámec běžné úřední činnosti nevznikly.

Poučení: Proti tomuto rozhodnutí nejsou opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 29. května 2020

Zdeněk Kühn
předseda senátu

Plný text

(Podle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 2. 2020, čj. 10 As 156/2018-110)

V posuzované věci jde o to, zda správní soud při projednávání žaloby proti rozhodnutí správního orgánu ve věcech správního trestání má povinnost vypořádat se s námitkou zpochybňující naplnění formálního či materiálního znaku přestupku (deliktu), přestože byla uplatněna po uplynutí lhůty pro podání žaloby.

Žalovaný rozhodnutím ze dne 16. 4. 2014 shledal žalobkyni vinnou ze spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), a uložil jí pokutu ve výši 30.000 Kč. Žalobkyně dle odůvodnění tohoto rozhodnutí uzavřela dne 28. 2. 2011 smlouvu na zakázku „Vzdělávání dopravců“ v hodnotě 3.513.333 Kč s dodavatelem Sdružení automobilových dopravců ČESMAD BOHEMIA, z. s., bez zadávacího řízení dle zákona o veřejných zakázkách.

Předseda žalovaného rozhodnutím uvedeným v záhlaví zamítl rozklad žalobkyně a rozhodnutí žalovaného potvrdil.

V žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného žalobkyně namítala, že není veřejným zadavatelem ve smyslu zákona o veřejných zakázkách. Dne 23. 3. 2018 žalobkyně doplnila žalobu tak, že i pokud by žalobkyně byla považována za veřejného zadavatele, její pochybení při zadání posuzované zakázky bylo ryze formální a nebyla nijak narušena soutěž, neboť při zadání zakázky se žalobkyně řídila pokyny Ministerstva práce a sociálních věcí jako řídícího orgánu Operačního programu Lidské zdroje a zaměstnanost. Nemohla být naplněna materiální stránka deliktu.

Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 28. 3. 2018, čj. 30 Af 27/2016-232, žalobu zamítl. Obsáhle vypořádal námitky žalobkyně týkající se otázky, zda ji žalovaný správně považoval za veřejného zadavatele. Co se týče argumentace žalobkyně týkající se naplnění materiální stránky deliktu, krajský soud uvedl, že byla poprvé uplatněna v doplnění žaloby ze dne 23. 3. 2018, tedy po uplynutí lhůty pro podání žaloby dle 72 odst. 1 s. ř. s., a soud se jí proto nemohl zabývat (§ 71 odst. 2 s. ř. s.).

Proti rozsudku krajského soudu podala žalobkyně (stěžovatelka) včasnou kasační stížnost. V ní namítá, že se měl krajský soud zabývat naplněním materiální stránky deliktu bez ohledu na to, zda tuto námitku uplatnila opožděně, či nikoliv. V této souvislosti odkazuje na judikaturu Nejvyššího správního soudu (zejména rozsudek ze dne 11. 6. 2015, čj. 9 As 172/2014-89, věc ZIMBO CZECHIA) a uzavírá, že je třeba vždy zkoumat materiální stránku správních deliktů. Nezabývá-li se krajský soud z úřední povinnosti otázkou absence společenské nebezpečnosti správního deliktu, zatíží svůj rozsudek vadou nepřezkoumatelnosti. Stěžovatelka je přesvědčena, že v posuzované kauze nebyla naplněna materiální stránka deliktu. Podotýká, že fakticky splnila všechny zákonné podmínky pro zjednodušené podlimitní řízení a dodržela rovněž základní zásady v § 6 zákona o veřejných zakázkách (zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace). Tyto skutečnosti vylučují porušení či ohrožení právem chráněného zájmu společnosti. Podstatná část kasační stížnosti pak obsahuje námitky stěžovatelky, které se týkají otázky naplnění definice veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách.

Žalovaný ve vyjádření uvedl, že naplněním formálních znaků skutkové podstaty v § 120 písm. a) zákona o veřejných zakázkách stěžovatelka naplnila také znaky materiální. Materiální stránka deliktu je vyjádřena přímo ve skutkové podstatě deliktu, a to jako možnost ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadání zakázky mimo zadávací řízení podle zákona o veřejných zakázkách se považuje za nejzávažnější delikt. Stěžovatelka svým postupem narušila účinnou konkurenci a efektivní hospodářskou soutěž. Zákon o veřejných zakázkách kromě způsobu zveřejnění zakázky upravuje také vlastní průběh zadávacího řízení, oznamovací lhůty, evidenční povinnost, prostředky ochrany atd. Nejde tedy o bezvýznamné překročení zákona. Žalovaný připouští, že stěžovatelka svým postupem zcela nevyloučila soutěž, jelikož při zadávání veřejné zakázky vyzvala k podání nabídky více subjektů a výzvu zveřejnila na profilu Evropského sociálního fondu ČR. Tyto skutečnosti zohlednil jako polehčující okolnosti při ukládání pokuty, jejíž výše byla symbolická. Žalovaný dále odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 6. 2013, čj. 1 As 24/2013-28, dle něhož není nutné naplnění materiální stránky deliktu výslovně odůvodnit, pokud je porušení zákona zjevné. Tato výjimka se dle jeho názoru uplatní i v nynější kauze. Stěžovatelka ve správním řízení nezpochybňovala naplnění materiální stránky deliktu, jádrem sporu byla pouze otázka naplnění znaků veřejného zadavatele. Námitku nenaplnění materiální stránky deliktu poprvé účelově vznesla až dva roky po zahájení soudního řízení.

Stěžovatelka v replice nesouhlasila s tvrzením žalovaného, že námitku nenaplnění materiální stránky správního deliktu poprvé účelově vznesla až v průběhu řízení před krajským soudem. Již ve správním řízení poukazovala na skutečnosti, ze kterých bylo zjevné, že fakticky postupovala podle zákona o veřejných zakázkách. Bylo tedy povinností žalovaného se materiální stránkou deliktu zabývat. Stěžovatelka dále trvá na tom, že naplnění materiální stránky deliktu měl krajský soud řešit z úřední povinnosti a nemůže se aplikovat zásada koncentrace. Stupeň nebezpečnosti se má posuzovat v každém jednotlivém případě. Podle stěžovatelky není možné na nynější věc přenášet závěry z rozsudku čj. 1 As 24/2013-28 o tom, že posouzení materiální stránky deliktu nemusí být výslovně odůvodněno. V odkazované věci se již na první pohled jednalo o vysoce závažné porušení zákona (překročení rychlosti o 53 km/h). V nyní posuzované věci se o zjevné porušení zákona nejednalo.

Žalovaný v duplice setrvává na svém názoru, že se stěžovatelka dopustila závažného porušení zákona, a nejedná se tedy o hraniční případ, u nějž by bylo nutné materiální stránku deliktu výslovně zvažovat v odůvodnění. Žalovaný se dále vymezuje vůči rozsudku ze dne 21. 11. 2018, čj. 6 As 130/2018-59, věc Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou, který řešil obdobnou věc. Šestý senát se při posouzení naplnění materiální stránky deliktu zabýval výhradně porušením dílčí povinnosti - neuveřejnění výzvy k podání nabídek zákonem stanoveným způsobem. Žalovaný však stěžovatelku jak v citovaném rozsudku, tak i v nynější kauze vinil z toho, že veřejnou zakázku nezadala v zadávacím řízení podle § 21 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Řádný postup podle tohoto ustanovení nespočívá pouze v uveřejnění výzvy stanoveným způsobem, ale týká se celého komplexu povinností podle zákona o veřejných zakázkách, které bylo třeba při hodnocení materiální stránky deliktu zohlednit. Žalovaný nadto poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 10. 2018, čj. 4 As 132/2018-59, věc Krajská hospodářská komora Královéhradeckého kraje. Přestože skutkový stav v kauzách řešených šestým a čtvrtým senátem byl v zásadě stejný, dospěly tyto senáty k odlišnému výsledku. Kromě nyní posuzované věci jsou na Nejvyšším správním soudě další dvě neukončená řízení, ve kterých se řeší zakázky zadané okresními (regionálními) hospodářskými komorami mimo režim zákona o veřejných zakázkách. Všechny tyto případy se liší pouze v tom smyslu, že v některých z nich hospodářská komora před krajským soudem vznesla opožděnou námitku nenaplnění materiální stránky deliktu, v jiných nikoliv. Žalovaný navrhl postoupení věci rozšířenému senátu.

Desátý senát Nejvyššího správního soudu usnesením ze dne 25. 4. 2019, čj. 10 As 156/2018-99, věc postoupil rozšířenému senátu. V odůvodnění uvedl, že v rozsudku Krajská hospodářská komora Královéhradeckého kraje čtvrtý senát vyřešil stěžejní otázku týkající se postavení krajské hospodářské komory z hlediska zákona o veřejných zakázkách. Podle závěrů tohoto rozsudku je krajská hospodářská komora veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. Tento názor následně převzal šestý senát v rozsudku Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou. V obou právě citovaných rozsudcích žalovaný uznal příslušnou okresní (krajskou) hospodářskou komoru vinnou ze spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jelikož nezadala zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 téhož zákona, a tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Tohoto správního deliktu se podle žalovaného dopustila také stěžovatelka v nynější kauze. Oproti čtvrtému senátu však šestý senát kasační stížnost shledal důvodnou, jelikož prý nebyly naplněny všechny znaky formální a materiální stránky deliktu. Šestý senát proto zrušil rozsudek krajského soudu i rozhodnutí předsedy žalovaného a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení (viz body 22 až 28 rozsudku šestého senátu ve věci Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou).

Na rozdíl od věci řešené čtvrtým senátem v případě řešeném šestým senátem stěžovatelka vznesla před krajským soudem opožděnou námitku o nenaplnění skutkové podstaty správního deliktu. Šestý senát konstatoval, že tato žalobní námitka byla vskutku opožděná. Přesto se jí však měl krajský soud zabývat. Podle šestého senátu je zde judikatura Nejvyššího správního soudu, „která dost dobře neumožňuje, aby se jí navzdory opožděnosti krajský soud nezabýval vůbec. V rozsudku čj. 7 As 59/2012-38 ze dne 4. září 2012 totiž Nejvyšší správní soud konstatoval, že soudy jsou povinny z úřední povinnosti přihlížet k tomu, zda jednání, za něž byl žalobce potrestán, mohlo vůbec naplnit znaky skutkové podstaty správního deliktu. Z toho sice nelze dovozovat, že by měl soud v každém případě vést úvahy o tom, zda žalobce naplnil formální i materiální znaky skutkové podstaty deliktu. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11. června 2015, čj. 9 As 172/2014-89, lze nicméně dovodit, že za situace, kdy je námitka tohoto obsahu vznesena, byť opožděně, by se k ní soud vyjádřit měl“ (rozsudek 6 As 130/2018, Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou, bod 20).

Desátý senát se s tímto názorem vyjádřeným v rozsudku Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou neztotožnil. Desátý senát nezpochybňuje tezi, že „[s]právní orgány jsou povinny zkoumat vždy, když rozhodují, zda určité jednání je přestupkem či nikoliv, také otázku, jestli došlo k naplnění obou znaků přestupku, tj. znaku formálního i znaku materiálního“ (viz ze dne 14. 12. 2009, čj. 5 As 104/2008-45, č. 2011/2010 Sb. NSS, s odkazem na rozsudek ze dne 17. 2. 2005, čj. 7 As 18/2004-48). Nutno ale dodat, že správní orgány se materiální stránkou v řadě případů výslovně zabývat nemusí, to zejména v těch situacích, kdy je naplnění materiální stránky nepochybné a ani přestupce naplnění materiální stránky nezpochybňuje (takto např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 6. 2013, čj. 1 As 24/2013-28, body 34-37). Z uvedeného však automaticky neplyne, že se materiální stránkou nebo vůbec všemi dílčími aspekty trestnosti skutku musí zabývat bez návrhu též správní soud.

Desátý senát připomenul, že i bez návrhu musí správní soud zohlednit pouze malou skupinu vad napadeného rozhodnutí správního orgánu, což představuje výjimku ze zásady dispoziční (§ 75 odst. 2 s. ř. s.). Z moci úřední je soud povinen deklarovat nicotnost rozhodnutí dle § 76 odst. 2 s. ř. s. Další výjimky dovodila judikatura (nesrozumitelnost nebo vnitřní rozpornost rozhodnutí bránící soudnímu přezkumu, prekluze odpovědnosti za správní delikt, aplikace na věc nepoužitelné právní úpravy správním orgánem, přihlédnutí k určité skutečnosti či právnímu argumentu i bez návrhu, jestliže to vyžaduje ústavní pořádek, vč. čl. 40 odst. 5 a čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, opožděně uplatněný žalobní bod jako reakce na změnu judikatury).

Desátý senát poukázal na to, že vázanost správního soudu (včas uplatněnými) žalobními body respektuje i Ústavní soud v nálezu ze dne 12. 1. 2016, sp. zn. II. ÚS 2732/15, č. 6/2016 Sb. ÚS., věc Lion Communications. Výjimky z § 75 odst. 2 s. ř. s. je dle tohoto nálezu nutno aplikovat velmi restriktivně. V citované věci ovšem měl soud ze zásady dispozitivnosti vykročit proto, že vůči jinému žalobci ve vztahu k témuž jednání Nejvyšší správní soud dovodil, že toto jednání vůbec nemohlo být správním deliktem (oba subjekty z různých pozic participovaly na stejném jednání, zde ve vztahu k zadání reklamy). K tomu pak Ústavní soud uvedl, že krajský soud měl závěry Nejvyššího správního soudu zohlednit též v související věci, přestože v podané žalobě žalobkyně nikterak uvedenými skutečnosti neargumentovala.

Desátý senát v usnesení o postoupení věci rozšířenému senátu upozornil, že některé rozsudky Nejvyššího správního soudu ovšem chápou povinnost správního soudu jít nad rámec žalobních bodů ve správním trestání mnohem šířeji, např. rozsudek ze dne 4. 9. 2012, čj. 7 As 59/2012-38, věc Česká televize. Zde sedmý senát dovodil, že „[s]právnísoud při přezkumu rozhodnutí ve věci správního deliktu vždy z úřední povinnosti přihlédne ke skutečnosti, že trestnost jednání, jež bylo postiženo, nebyla dána“ (takto právní věta). Z kontextu věci Česká televize je však patrné, že jakkoliv tam žalobkyně přímo trestnost jednání nezpochybňovala, její argumentace směřovala proti takovým otázkám, které by správní soud nutily implicite akceptovat trestnost jednání. Sedmý senát ve věci Česká televize dále obecně uvedl, že se „pro všechny správní delikty uplatní povinnost správního orgánu zkoumat nejen naplnění formálních znaků správního deliktu, ale také, zda jednání vykazuje daný stupeň společenské škodlivosti, tudíž materiální stránku správního deliktu“. Sám sedmý senát však v této věci vůbec materiální stránku deliktu neaplikoval, tím méně nad rámec kasačních či stížních bodů. Jak uvedeno v předchozím bodě, sedmý senát bez námitky dovodil beztrestnost jednání (nedostatek formálního znaku deliktu), ovšem proto, že jinak by přinejmenším nepřímo musel trestnost jednání schválit. Bez návrhu (či k žalobní námitce uplatněné po lhůtě) neaplikoval materiální stránku deliktu sedmý senát ani v rozsudku ze dne 31. 10. 2008, čj. 7 Afs 27/2008-46, na který rozsudek ve věci Česká televize odkazuje.

Dle rešerše desátého senátu to tedy byl až rozsudek ze dne 11. 6. 2015, čj. 9 As 172/2014-89, věc ZIMBO CZECHIA, který dovodil, že povinnost i bez návrhu zkoumat materiální stránku deliktu se vztahuje také na správní soudy. Devátý senát v ZIMBO CZECHIA vyšel z obou právě uvedených rozsudků sedmého senátu, z nichž dovodil, že se krajský soud je povinen věcně vypořádat i opožděně uplatněnou námitku nenaplnění materiální stránky správního deliktu.

Z právního názoru devátého senátu vycházel rovněž šestý senát v rozsudku Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou, kde dovodil, že soudy jsou povinny vypořádat v odůvodnění námitku nenaplnění formální i materiální stránky deliktu, přestože je opožděná (bod 20).

Desátý senát je naproti tomu přesvědčen, že správní soudy nejsou povinny zabývat se bez řádně a včas uplatněného žalobního bodu formální či materiální stránkou deliktu (přestupku). Bez existence konkrétní žalobní námitky jsou povinny tuto otázku v odůvodnění řešit jen výjimečně. Bude tomu tak tehdy, musel-li by správní soud přinejmenším implicite potvrdit trestnost deliktu v rámci vypořádání žalobních námitek, které s určitým aspektem trestnosti deliktu přímo souvisí. Spíše výjimečným případem pak bude situace, kdy žalobce reaguje opožděným žalobním bodem na posun v judikatuře, eventuálně na jinou věc, kterou s ohledem na pozdější judikatorní vývoj nemohl předvídat a včas a řádně ji uplatnit v žalobním bodě (srov. rozsudek NSS ze dne 17. 12. 2007, čj. 2 Afs 57/2007-92, věc Gaudea). Popsaná konstrukce pochopitelně platí nejen v případě, že žalobce nevznesl žádnou konkrétní žalobní námitku, ale také tehdy, pokud takovou námitku vznesl opožděně po lhůtě pro podání žaloby. V opačném případě by se jednalo o nepřípustný zásah do zásady koncentrace řízení vyjádřené v § 71 odst. 2 s. ř. s.

Desátý senát k tomu argumentuje, že řada okolností relevantních pro posouzení společenské nebezpečnosti určitého jednání nemůže být soudu dost dobře známa, pokud jimi nebude aktivně argumentovat sám přestupce (anebo nejsou obsaženy v obsahu správního spisu). Tím se pochybnosti ohledně naplnění materiální stránky liší i od jiných případů, kdy správní soud musí k určité otázce přihlédnout i bez námitky. Pokud by měl soud postupovat podle názoru šestého, resp. devátého senátu a z úřední povinnosti hodnotit otázku naplnění materiální stránky přestupku (deliktu), pak by vzrostla nejistota ohledně posouzení věci. Tak se ostatně stalo i v nynější věci týkající se série postihu hospodářských komor, kdy zcela srovnatelné jednání šestý senát v rozsudku Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou označil jako jednání nenaplňující skutkovou podstatu deliktu (zde šestý senát reagoval na pozdě uplatněnou žalobní námitku), zatímco čtvrtý senát v rozsudku Krajská hospodářská komora Královéhradeckého kraje nic takového neshledal (v této věci nebyla žádná srovnatelná námitka vůbec podána, a to ani opožděně). To jistě nelze považovat za žádoucí.

Podle desátého senátu tedy, na rozdíl od názoru devátého a šestého senátu, krajský soud v nynější kauze nebyl oprávněn se v odůvodnění rozsudku zabývat opožděně uplatněnou žalobní námitkou. V nynější žalobě totiž stěžovatelka zaměřila žalobní námitky jen proti tomu, že je veřejným zadavatelem podle zákona o veřejných zakázkách; naplnění materiální stránky deliktu přímo ani nepřímo včas nezpochybnila. Proto krajský soud, ale ani sám Nejvyšší správní soud nemůže otázku materiální stránky deliktu vůbec zkoumat. Desátý senát proto postoupil věc rozšířenému senátu s otázkou, zda jsou soudy ve správním soudnictví povinny vypořádat opožděně uplatněnou žalobní námitku zpochybňující naplnění formálního či materiálního znaku správního deliktu, a to i přesto, že naplnění takovéhoto znaku žalobce ani nepřímo včas uplatněnou námitkou nezpochybnil.

Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu věc vrátil k projednání a rozhodnutí desátému senátu.

Plný text

10 As 156/2018 - 104

pokračování

USNESENÍ

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Z. K., soudce Ondřeje Mrákoty a soudkyně Michaely Bejčkové v právní věci žalobkyně: Okresní hospodářská komora Ústí nad Labem, se sídlem [adresa] zast. JUDr. Jaromírem Bláhou, advokátem se sídlem [adresa] Praha 8, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem [adresa] proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 28. 12. 2015, čj. ÚOHSR143/2014/VZ-45978/2015/323/PMo, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 3. 2018, čj. 30 Af 27/2016-232,

takto:

Věc se postupuje rozšířenému senátu.

Odůvodnění:

I. Vymezení věci

[1] Žalobkyně v roce 2011 vyhlásila výběrové řízení „Vzdělávání dopravců“, jehož předmětem bylo zajištění školení pracovníků v dopravě. Ze správního spisu vyplývá, že dne 3. 2. 2011 odeslala žalobkyně výzvy k podání nabídky celkem osmi dodavatelům. O den později uveřejnila podmínky veřejné zakázky na portálu Evropského sociálního fondu v ČR. Ve výzvě k podání nabídek žalobkyně určila předpokládanou hodnotu zakázky ve výši 3 513 333 Kč bez DPH. Dále ve výzvě uvedla, že se výběrové řízení řídí metodickým pokynem pro zadávání veřejných zakázek v Operačním programu Lidské zdroje a zaměstnanost ve verzi 1.3, a vyloučila aplikaci zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Ve lhůtě pro podávání nabídek se přihlásil jediný uchazeč - Sdružení automobilových dopravců ČESMAD BOHEMIA, z. s. Jeho nabídku posoudila pětičlenná hodnoticí komise. Dne 28. 2. 2011 uzavřela žalobkyně se sdružením smlouvu na plnění zakázky.

[2] Dne 28. 1. 2014 zahájil žalovaný na základě podnětu s žalobkyní správní řízení, jelikož pojal podezření, že žalobkyně je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách, a tedy že se na výběrové řízení vztahovala úprava v zákoně o veřejných zakázkách. Rozhodnutím ze dne 16. 4. 2014 žalovaný shledal žalobkyni vinnou ze spáchání správního deliktu podle § 120 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, neboť před uzavřením smlouvy na plnění veřejné zakázky neprovedla příslušné zadávací řízení podle § 21 odst. 1 téhož zákona a tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za toto jednání uložil žalobkyni pokutu ve výši 30 000 Kč. Předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 28. 12. 2015 zamítl rozklad žalobkyně a rozhodnutí žalovaného potvrdil.

[3] Žalobkyně proti rozhodnutí předsedy žalovaného podala dne 4. 3. 2016 žalobu ke krajskému soudu. Žalobní námitky směřovaly proti názoru správních orgánů, že je žalobkyně veřejným zadavatelem podle zákona o veřejných zakázkách. Krajský soud v napadeném rozsudku po detailním posouzení činnosti žalobkyně dospěl k závěru, že naplňuje podmínky veřejného zadavatele v § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách, a žalobní námitky zamítl jako nedůvodné. Současně uvedl, že se nezabýval námitkou žalobkyně o nenaplnění materiální stránky deliktu, protože ji vznesla opožděně. Žalobkyně tuto argumentaci poprvé uvedla až v doplnění žaloby ze dne 23. 3. 2018, tedy dlouho po uplynutí lhůty pro rozšíření žalobních bodů.

II. Kasační stížnost žalobkyně, vyjádření žalovaného, replika, duplika

[4] Proti rozsudku krajského soudu podala žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) včasnou kasační stížnost. V ní předně namítá, že se měl krajský soud zabývat naplněním materiální stránky deliktu bez ohledu na to, zda tuto námitku uplatnila opožděně, či nikoliv. V této souvislosti odkazuje na judikaturu NSS (zejména rozsudek ze dne 11. 6. 2015, čj. 9 As 172/2014-89, věc ZIMBO CZECHIA) a uzavírá, že je třeba vždy zkoumat materiální stránku správních deliktů. Nezabývá-li se krajský soud z úřední povinnosti otázkou absence společenské nebezpečnosti správního deliktu, zatíží svůj rozsudek vadou nepřezkoumatelnosti. Stěžovatelka je přesvědčena, že v posuzované kauze nebyla naplněna materiální stránka deliktu. Podotýká, že fakticky splnila všechny zákonné podmínky pro zjednodušené podlimitní řízení a dodržela rovněž základní zásady v § 6 zákona o veřejných zakázkách (zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace). Tyto skutečnosti vylučují porušení či ohrožení právem chráněného zájmu společnosti. V případě, že NSS shledá tyto námitky důvodnými, navrhuje stěžovatelka zrušit vedle rozsudku krajského soudu také rozhodnutí žalovaného. Podstatná část kasační stížnosti pak obsahuje námitky stěžovatelky, které se týkají otázky naplnění definice veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách.

[5] Žalovaný je ve vyjádření přesvědčen, že naplněním formálních znaků skutkové podstaty v § 120 písm. a) zákona o veřejných zakázkách stěžovatelka naplnila také znaky materiální. Materiální stránka deliktu je vyjádřena přímo ve skutkové podstatě deliktu, a to jako možnost ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadání zakázky mimo zadávací řízení podle zákona o veřejných zakázkách se považuje za nejzávažnější delikt. Stěžovatelka svým postupem narušila účinnou konkurenci a efektivní hospodářskou soutěž. Zákon o veřejných zakázkách kromě způsobu zveřejnění zakázky upravuje také vlastní průběh zadávacího řízení, oznamovací lhůty, evidenční povinnost, prostředky ochrany atd. Nejde tedy o bezvýznamné překročení zákona. Žalovaný připouští, že stěžovatelka svým postupem zcela nevyloučila soutěž, jelikož při zadávání veřejné zakázky vyzvala k podání nabídky více subjektů a výzvu zveřejnila na profilu Evropského sociálního fondu ČR. Tyto skutečnosti zohlednil jako polehčující okolnosti při ukládání pokuty, jejíž výše byla symbolická. Žalovaný dále odkazuje na rozsudek NSS ze dne 6. 6. 2013, čj. 1 As 24/2013-28, dle něhož není nutné naplnění materiální stránky deliktu výslovně odůvodnit, pokud je porušení zákona zjevné. Tato výjimka se dle jeho názoru uplatní i v nynější kauze. Stěžovatelka ve správním řízení nezpochybňovala naplnění materiální stránky deliktu, jádrem sporu byla pouze otázka naplnění znaků veřejného zadavatele. Námitku nenaplnění materiální stránky deliktu poprvé účelově vznesla až dva roky po zahájení soudního řízení.

[6] Stěžovatelka v replice nesouhlasí s tvrzením žalovaného, že námitku nenaplnění materiální stránky správního deliktu poprvé účelově vznesla až v průběhu řízení před krajským soudem. Již ve správním řízení poukazovala na skutečnosti, ze kterých bylo zjevné, že fakticky postupovala podle zákona o veřejných zakázkách. Bylo tedy povinností žalovaného se materiální stránkou deliktu zabývat. Stěžovatelka dále trvá na tom, že naplnění materiální stránky deliktu měl krajský soud řešit z úřední povinnosti a nemůže se aplikovat zásada koncentrace. Stupeň nebezpečnosti se má posuzovat v každém jednotlivém případě. Podle stěžovatelky není možné na nynější věc přenášet závěry z judikátu 1 As 24/2013 o tom, že posouzení materiální stránky deliktu nemusí být výslovně odůvodněno. V odkazované věci se již na první pohled jednalo o vysoce závažné porušení zákona (překročení rychlosti o 53 km/h). V nyní posuzované věci se o zjevné porušení zákona nejednalo. Žalovaný ve vyjádření stěžovatelce vytýká skutečnosti, které jí v průběhu správního řízení vůbec nevytýkal. Tímto způsobem nepřípustně rozšířil důvody svého rozhodnutí.

[7] Žalovaný v duplice setrvává na svém názoru, že se stěžovatelka dopustila závažného porušení zákona, a nejedná se tedy o hraniční případ, u nějž by bylo nutné materiální stránku deliktu výslovně zvažovat v odůvodnění. Žalovaný se dále vymezuje vůči rozsudku ze dne 21. 11. 2018, čj. 6 As 130/2018-59, který řešil obdobnou věc. Šestý senát se při posouzení naplnění materiální stránky deliktu zabýval výhradně porušením dílčí povinnosti - neuveřejnění výzvy k podání nabídek zákonem stanoveným způsobem. Žalovaný však stěžovatelku jak v citovaném rozsudku, tak i v nynější kauze vinil z toho, že veřejnou zakázku nezadala v zadávacím řízení podle § 21 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Řádný postup podle tohoto ustanovení nespočívá pouze v uveřejnění výzvy stanoveným způsobem, ale týká se celého komplexu povinností podle zákona o veřejných zakázkách, které bylo třeba při hodnocení materiální stránky deliktu zohlednit. Žalovaný nadto poukazuje na rozsudek ze dne 25. 10. 2018, čj. 4 As 132/2018-59. Přestože skutkový stav v kauzách řešených šestým a čtvrtým senátem byl v zásadě stejný, dospěly tyto senáty k odlišnému výsledku. Žalovaný upozorňuje rovněž na to, že kromě nyní posuzované věci jsou na NSS další dvě neukončená řízení, ve kterých se řeší zakázky zadané okresními (regionálními) hospodářskými komorami mimo režim zákona o veřejných zakázkách. Všechny tyto případy se liší pouze v tom smyslu, že v některých z nich hospodářská komora před krajským soudem vznesla opožděnou námitku nenaplnění materiální stránky deliktu, v jiných nikoliv. Žalovaný se domnívá, že pro další rozhodování NSS ve věci je nezbytné postoupit věc rozšířenému senátu.

III. Důvod postoupení věci rozšířenému senátu

[8] Desátý senát na úvod poznamenává, že v rozsudku ze dne 25. 10. 2018, čj. 4 As 132/2018-59, věc Krajská hospodářská komora Královéhradeckého kraje, čtvrtý senát vyřešil stěžejní otázku týkající se postavení krajské hospodářské komory z hlediska zákona o veřejných zakázkách. Podle závěrů tohoto rozsudku je krajská hospodářská komora veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. Kasační stížnost krajské hospodářské komory zamítl čtvrtý senát jako nedůvodnou. Tento názor následně převzal šestý senát v rozsudku ze dne 21. 11. 2018, čj. 6 As 130/2018-59, věc Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou. S tímto názorem se plně ztotožňuje též desátý senát.

[9] V obou právě citovaných rozsudcích žalovaný uznal příslušnou okresní (krajskou) hospodářskou komoru vinnou ze spáchání správního deliktu podle § 120 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jelikož nezadala zakázku v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 téhož zákona, a tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Tohoto správního deliktu se podle žalovaného dopustila také stěžovatelka v nynější kauze. Oproti čtvrtému senátu však šestý senát kasační stížnost shledal důvodnou, jelikož prý nebyly naplněny všechny znaky formální a materiální stránky deliktu. Šestý senát proto zrušil rozsudek krajského soudu i rozhodnutí předsedy žalovaného a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení (viz body 22 až 28 rozsudku šestého senátu ve věci Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou).

[10] Na rozdíl od věci řešené čtvrtým senátem v případě řešeném šestým senátem stěžovatelka vznesla před krajským soudem opožděnou námitku o nenaplnění skutkové podstaty správního deliktu. Šestý senát konstatoval, že tato žalobní námitka byla vskutku opožděná. Přesto se jí však měl krajský soud zabývat. Podle šestého senátu je zde judikatura NSS, „která dost dobře neumožňuje, aby se jí navzdory opožděnosti krajský soud nezabýval vůbec. V rozsudku čj. 7 As 59/2012-38 ze dne 4. září 2012 totiž Nejvyšší správní soud konstatoval, že soudy jsou povinny z úřední povinnost přihlížet k tomu, zda jednání, za něž byl žalobce potrestán, mohlo vůbec naplnit znaky skutkové podstaty správního deliktu. Z toho sice nelze dovozovat, že by měl soud v každém případě vést úvahy o tom, zda žalobce naplnil formální i materiální znaky skutkové podstaty deliktu. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11. června 2015, čj. 9 As 172/2014 - 89, lze nicméně dovodit, že za situace, kdy je námitka tohoto obsahu vznesena, byť opožděně, by se k ní soud vyjádřit měl“ (rozsudek 6 As 130/2018, Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou, bod 20, zvýraznění doplněno).

[11] Desátý senát se s tímto obecným závěrem nemůže ztotožnit.

Obecně k materiální stránce přestupků a bývalých správních deliktů
[12] V nynější věci se opožděným žalobním bodem stěžovatelka domáhala přezkumu materiální stránky deliktu. NSS přitom již v minulosti konstatoval, že „i u správních deliktů je nezbytné posuzovat materiální stránku deliktu“ (rozsudek ze dne 31. 5. 2007, čj. 8 As 17/2007, č. 1338/2007 Sb. NSS, věc Dopravní podnik Ústeckého kraje). Určité protiprávní jednání je kvalifikováno jako správní delikt, pokud kromě formálních znaků deliktního jednání naplní i materiální stránku deliktu - jednání musí vykazovat určitou míru společenské nebezpečnosti ve vztahu k porušené povinnosti.

[13] S tímto názorem je samozřejmě třeba souhlasit, nadto byl tento závěr potvrzen i legislativně, v novém zákoně č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Podle jeho § 5 je přestupkem společensky škodlivý protiprávní čin, který je v zákoně za přestupek výslovně označen a který vykazuje znaky stanovené zákonem, nejde-li o trestný čin. I nový zákon, který sjednotil úpravu pro přestupky a bývalé správní delikty právnických osob a podnikajících fyzických osob, tedy definuje přestupek nejen formálně (výslovná úprava v zákoně), ale též materiálně (společenská škodlivost). Rovněž právní literatura za staré právní úpravy pracovala s materiální stránkou správního deliktu a společenskou škodlivostí jako se synonymy (MATES, Pavel a kol. Základy správního práva trestního. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 52). Jak k tomu uvádí důvodová zpráva k vládnímu návrhu zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich:
„Materiální znak hraje klíčovou roli právě v hraničních případech, kdy by jeho neposouzení mohlo vést k přepjatému formalismu, k stíhání bagatelních porušení právních povinností a k nespravedlivému rozhodnutí. Tím pak není naplněn ani účel správního trestu, dochází ke snižování autority správních orgánů a k odmítavým postojům veřejnosti. Kromě toho působí materiální znak i "opačným směrem", ve vztahu k trestným činům. I přes snahu zákonodárce se nepodařilo vždy formulovat skutkové podstaty trestných činů tak, aby byla zcela vyloučena shoda formálních znaků trestných činů a správních deliktů. V takovém případě je rozhodujícím kritériem stupeň společenské škodlivosti. Materiální znak (a íra jeho naplnění) bude sehrávat stejnou roli jako doposud - při vyloučení odpovědnosti za přestupek v bagatelních případech a při rozlišení přestupků a trestných činů. Nedostatek nebo nedostačující stupeň společenské škodlivosti činu je podle názoru předkladatele vhodnější řešit právě cestou hmotného práva, protože se jedná o posouzení podmínek odpovědnosti, tedy zodpovězení otázky, zda jde, či nejde o přestupek. V případě materiálně-formálního pojetí přestupku vznikne odpovědnostní právní vztah jen tehdy, byl-li při spáchání činu naplněn i materiální znak v potřebné míře a rozsahu, v řízení o přestupku se pak tento vztah realizuje.“
(viz důvodová zpráva k vládnímu návrhu zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, sněmovní tisk č. 555/0, VII. volební období, s. 145-146, dostupná na www.psp.cz)

[14] V rozsudku ze dne 14. 12. 2009, čj. 5 As 104/2008-45, č. 2011/2010 Sb. NSS, pátý senát dovodil, že obecně lze „vycházet z toho, že jednání, jehož formální znaky jsou označeny zákonem za přestupek, naplňuje v běžně se vyskytujících případech materiální znak přestupku, neboť porušuje či ohrožuje určitý zájem společnosti. Z tohoto závěru však nelze dovodit, že by k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty přestupku došlo vždy, když je naplněn formální znak přestupku zaviněným jednáním fyzické osoby. Pokud se k okolnostem jednání, jež naplní formální znaky skutkové podstaty přestupku, přidruží takové další významné okolnosti, které vylučují, aby takovým jednáním byl porušen nebo ohrožen právem chráněný zájem společnosti, nedojde k naplnění materiálního znaku přestupku a takové jednání potom nemůže být označeno za přestupek“. Lze proto mít za to, že v obvyklých situacích bude materiální stránka přestupku (resp. bývalého správního deliktu) dána, jen ve výjimečných a zvláštních situacích dána nebude. Obdobně k tomu uvádí též NSS v rozsudku ze dne 27. 9. 2016, čj. 6 As 187/2016-23, bod 20, že „v obecné rovině bude naplnění materiálního znaku přestupku splývat s naplněním formálních znaků, a to zejména u přestupků ohrožovacích“.

[15] Desátý senát ani nijak nezpochybňuje tezi, že „[s]právní orgány jsou povinny zkoumat vždy, když rozhodují, zda určité jednání je přestupkem či nikoliv, také otázku, jestli došlo k naplnění obou znaků přestupku, tj. znaku formálního i znaku materiálního“ (viz již cit. rozsudek 5 As 104/2008, s odkazem na rozsudek ze dne 17. 2. 2005, čj. 7 As 18/2004-48).

[16] Nutno ale dodat, že správní orgány se materiální stránkou v řadě případů výslovně zabývat nemusí, to zejména v těch situacích, kdy je naplnění materiální stránky nepochybné a ani přestupce naplnění materiální stránky nezpochybňuje (takto např. rozsudek ze dne 6. 6. 2013, čj. 1 As 24/2013-28, body 34-37). Desátý senát v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu, podle které:

„I přesto, že jsou správní orgány povinny konkrétní společenskou nebezpečnost deliktu zkoumat, není zpravidla nutno, aby se jí explicitně zabývaly i při odůvodňování svých rozhodnutí. V zásadě totiž platí, že materiální stránka správního deliktu je dána již naplněním skutkové podstaty deliktu. Až ve chvíli, kdy je z okolností případů jasné, že existují takové výjimečné skutečnosti, jejichž nezohlednění by vedlo k výsledku zjevně rozpornému s účelem a funkcí správního trestání (tedy ve chvíli, kdy konkrétní společenská nebezpečnost nedosahuje ani minimální hranice typové nebezpečnosti), musí se intenzitou konkrétní společenské nebezpečnosti zabývat i v odůvodnění. Obzvláště u správních deliktů, jejichž naplnění nevyžaduje zavinění, nebudou mít okolnosti obvykle zkoumané v souvislosti s konkrétní společenskou nebezpečností (jak vyplývá z výše uvedené judikatury NSS, jedná se např. o okolnosti jako je míra zavinění, vztah pachatele k jednání, způsob jeho spáchání, pohnutky a osoba pachatele) na naplnění materiální stránky deliktu žádný vliv. Tyto zvláštní okolnosti však mohou být zohledněny při stanovení sankce“
(rozsudek ze dne 30. 3. 2011, čj. 1 Afs 14/2011-62, dále srov. např. rozsudky ze dne 9. 8. 2012, čj. 9 As 34/2012-28, věc TESCOMA, či ze dne 4. 7. 2018, čj. 10 As 330/2017-75, věc ICOM transport).

[17] Se vším, co bylo v bodech [12] až [16] shora uvedeno, desátý senát souhlasí. Materiální stránka přestupku (společenská škodlivost) je jedním ze zákonných znaků přestupku. Správní orgány se materiální stránkou zabývají i bez návrhu, ne vždy to však musí vyjádřit též navenek, v odůvodnění rozhodnutí. Typicky tomu tak nemusí být, pokud je materiální stránka s ohledem na okolnosti případu nepochybně dána a přestupce ani naplnění materiální stránky nezpochybňuje. Naproti tomu se správní orgán musí materiální stránce věnovat tehdy, zpochybňuje-li její naplnění přestupce, případně z okolností případu plyne, že naplnění materiální stránky může být sporné.

[18] Z uvedeného však automaticky neplyne, že se materiální stránkou nebo vůbec všemi dílčími aspekty trestnosti skutku musí zabývat bez návrhu též správní soud.

Analýza sporné právní otázky
[19] Desátý senát připomíná, že i bez návrhu musí správní soud deklarovat nicotnost rozhodnutí. To je ostatně jediný případ, který upravuje zákon v § 76 odst. 2 s. ř. s. jako výjimku z vázanosti soudu žalobními body (viz obecně zásadu vázanosti žalobními body upravenou v § 75 odst. 2 s. ř. s.).

[20] Další výjimky dovodila judikatura. Pro oblast správního trestání jde zejména o následující případy:
· nesrozumitelnost nebo vnitřní rozpornost rozhodnutí bránící soudnímu přezkumu. Soud je povinen přihlédnout k takové vadě rozhodnutí bez návrhu pouze tehdy, brání-li taková vada soudnímu přezkumu rozhodnutí v rozsahu uplatněných žalobních bodů
(viz usnesení rozšířeného senátu ze dne 8. 3. 2011, čj. 7 Azs 79/2009-84, č. 2288/2011 Sb. NSS, body 15 a 16, resp. specificky ve vztahu ke správnímu trestání usnesení rozšířeného senátu ze dne 21. 2. 2017, čj. 1 As 72/2016-48, č. 3539/2017 Sb. NSS, body 17 až 20, obdobně též již usnesení rozšířeného senátu ze dne 15. 1. 2008, čj. 2 As 34/2006-73, č. 1546/2008 Sb. NSS, věc AQUA SERVIS)
· prekluze (zánik) odpovědnosti za správní delikt
(rozsudek ze dne 16. 4. 2010, čj. 7 As 11/2010-134, č. 2122/2010 Sb. NSS)
· správní orgán aplikoval na věc nepoužitelnou právní úpravu. Nutno však zdůraznit, že použití právního předpisu nebo jeho ustanovení, která na věc nedopadají, je důvodem zrušení přezkoumávaného rozhodnutí správního orgánu, „mohlo-li mít za následek nesprávné posouzení pro věc rozhodujících skutkových či právních otázek obsažených v námitkách“ (nejdeli o případy, kdy je tak soud povinen učinit z úřední povinnosti i bez námitky). Soud tedy nezkoumá i bez návrhu aplikovatelnost jakýchkoliv norem použitých správním orgánem, ale jen takových, které musí s ohledem na související žalobní námitky přímo či nepřímo aplikovat sám soud
(viz k tomu více usnesení rozšířeného senátu ze dne 28. 7. 2009, čj. 8 Afs 51/2007-87, č. 1926/2009 Sb. NSS, věc NATO HQ)
· přihlédnutí k určité skutečnosti či právnímu argumentu i bez návrhu vyžaduje ústavní pořádek.
V oblasti správního trestání to typicky znamená povinnost soudu přihlédnout k porušení zákazu dvojího trestání ve smyslu čl. 40 odst. 5 Listiny nebo povinnost použít pozdější hmotněprávní úpravu příznivější pro pachatele ve smyslu čl. 40 odst. 6 Listiny
(viz jmenovitě k čl. 40 odst. 6 Listiny usnesení rozšířeného senátu ze dne 16. 11. 2016, čj. 5 As 104/2013-46, č. 3528/2017 Sb. NSS; k čl. 40 odst. 5 Listiny pak rozsudek ze dne 4. 3. 2009, čj. 6 As 44/2008-142, č. 1842/2009 Sb. NSS, věc FTV Prima)

[21] Opožděně uplatněný žalobní bod lze akceptovat i tehdy, pokud jej žalobce včas neuplatnil, protože za stávajícího stavu judikatury by jeho uplatnění bylo neúčelné. Teprve v průběhu řízení před správním soudem však dojde k posunu judikatury na úrovni NSS, Ústavního soudu, ESLP nebo SD EU. Pokud takovýto posun žalobci prospívá, zdá se být příliš tvrdé žalobce sankcionovat za to, že žalobní bod včas neuplatnil. Jinak by soud na žalobce kladl nerealistické požadavky, v podstatě povinnost předvídat budoucí vývoj judikatury (rozsudek ze dne 17. 12. 2007, čj. 2 Afs 57/2007-92, věc Gaudea, který k tomuto závěru došel kreativním výkladem § 76 odst. 3 s. ř. s.; shodně již cit. usnesení rozšířeného senátu ve věci AQUA SERVIS, část VI.).

[22] Ani povinnost přímo aplikovat ústavu však neznamená pro oblast správního trestání faktické zrušení vázanosti soudu žalobními body dle § 75 odst. 2 s. ř. s. Ilustrativně lze v tomto ukázat na nález ze dne 12. 1. 2016, sp. zn. II. ÚS 2732/15 (N 6/80 SbNU 65), věc Lion Communications. V tomto nálezu, týkajícím se správního trestání, Ústavní soud schválil princip vázanosti soudu žalobními námitkami. Upozornil, že překročení žalobních námitek soudem by mohlo být i protiústavní (bod 18). V bodě 17 takto zdůraznil význam zásady dispozitivnosti řízení a vázanosti soudu žalobními námitkami:
„17. Klíčovou normou, i z hlediska jejího výkladu, jsou v nyní posuzované věci ustanovení § 75 odst. 2 soudního řádu správního ve spojení s ustanovením § 71 odst. 1 písm. d) citovaného zákona, která upravují věcná hlediska pro rozsah přezkumné a kontrolní činnosti uskutečňované ze strany správních soudů. Jedná se o projev dispoziční zásady, jejímž výrazem je skutečnost, že přezkumná pravomoc soudu se pohybuje výlučně v intencích tvrzení uvedených v podané žalobě. Soud je v přezkumném řízení vázán žalobními body, přičemž není povinen, ale ani oprávněn, dovozovat za žalobce jakákoliv tvrzení, což platí zejména, pokud jde o rozsah napadení správního rozhodnutí, vymezení namítaných důvodů jeho nezákonnosti a odůvodnění v žalobě uváděných tvrzení. […] Ústavní soud přitom ve své rozhodovací praxi dispoziční zásadu a také princip koncentrace řízení ve správním soudnictví neshledal za neústavní [viz nález sp. zn. Pl. ÚS 12/99 ze dne 27. 6. 2000 (N 98/18 SbNU 355; 232/2000 Sb.)], neboť i když tento princip může být kritizován za to, že se vzdaluje zásadě materiální pravdy, nelze nevidět, že především a zcela nepochybně napomáhá k naplnění ústavního práva na projednání a rozhodnutí věci v přiměřené lhůtě, resp. bez zbytečných průtahů (čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, čl. 38 odst. 2 Listiny). Po aktivně legitimovaných účastnících předcházejícího žalobního řízení lze tedy spravedlivě žádat, aby uplatnili veškeré důvody nezákonnosti správního rozhodnutí již v řízení před soudem prvního stupně. Pokud tak neučiní, je legitimní, že z hlediska možnosti uplatnění argumentace v dalším stupni ponesou případné nepříznivé následky s tím spojené, neboť správní soudnictví je založeno na zásadě, že správní soud z vlastní iniciativy nepřezkoumává správní rozhodnutí nad rámec vymezený žalobcem a nenahrazuje žalobcovu iniciativu.“

[23] Ve shodě s těmito premisami Ústavní soud přímou aplikaci ústavy jako výjimku z § 75 odst. 2 s. ř. s. uchopil velmi restriktivně. Správní soud měl ze zásady dispozitivnosti vykročit proto, že vůči jinému žalobci ve vztahu k témuž jednání NSS dovodil, že toto jednání vůbec nemohlo být správním deliktem (oba subjekty z různých pozic participovaly na stejném jednání, zde ve vztahu k zadání reklamy). K tomu pak Ústavní soud uvedl, že krajský soud měl závěry NSS zohlednit též v související věci, a to i přesto, že v podané žalobě žalobkyně nikterak uvedenými skutečnosti neargumentovala. „Základním znakem jakéhokoliv správního postihu je totiž příslušnými orgány deklarované protiprávní jednání jakožto jeden z předpokladů deliktní odpovědnosti. Pokud přitom z dříve přijatého rozhodnutí kasačního soudu vyplyne, že podstata stíhaného jednání není vůbec protiprávní, nemohou příslušné orgány logicky dospět ani k závěru o spáchání inkriminovaného právního deliktu. K absenci této podmínky deliktní odpovědnosti přitom musí obecné soudy přihlédnout z úřední povinnosti, neboť v opačném případě by akceptovaly možnost vyvození deliktní odpovědnosti příslušného subjektu i za situace, kdy podstata stíhaného jednání nebyla protiprávní, tj. v rozporu s dotčenými ustanoveními právního řádu“ (nález Lion Communications, bod 32).

[24] Některé rozsudky NSS však chápou povinnost správního soudu jít nad rámec žalobních bodů ve správním trestání mnohem šířeji. Judikatura se tak stává nejasnou a nepřehlednou, není jasné, k čemu všemu má vlastně správní soud bez námitky přihlížet. Počátek této nejasnosti lze spatřovat již v rozsudku ze dne 4. 9. 2012, čj. 7 As 59/2012-38, věc Česká televize. Zde sedmý senát dovodil, že „správní soud při přezkumu rozhodnutí ve věci správního deliktu vždy z úřední povinnosti přihlédne ke skutečnosti, že trestnost jednání, jež bylo postiženo, nebyla dána“ (takto právní věta). Tento široce formulovaný závěr není úplně jasný, trestnost může zahrnout mnoho aspektů. Z kontextu věci Česká televize je však patrné, že jakkoliv tam žalobkyně přímo trestnost jednání nezpochybňovala, její argumentace směřovala proti takovým otázkám, které by správní soud nutily implicite akceptovat trestnost jednání. Nešlo tedy o aplikaci § 109 odst. 4 s. ř. s., jak nesprávně uvádí sedmý senát, ale o určitou variaci na závěry rozšířeného senátu v bodě [20] cit. usnesení NATO HQ. Stejně jako má soud povinnost určit správnou právní úpravu (a nemůže tedy být nucen aplikovat právní úpravu na věc neaplikovatelnou jen proto, že na to žalobce neupozornil), má též povinnost vzít v potaz to, že sporné jednání vůbec nebylo trestné. Stejně jako v případě NATO HQ však podle desátého senátu správní soud zkoumá bez odpovídajícího žalobního návrhu trestnost jednání jen tam, kde by jinak musel s ohledem na související žalobní námitky přinejmenším implicite trestnost jednání sám schválit. Jen takový výklad je souladný s judikatorními závěry rozvíjenými rozšířeným senátem již od věci AQUA SERVIS (cit. v bodě [20] shora).

[25] Sedmý senát ve věci Česká televize dále obecně uvedl, že se „pro všechny správní delikty uplatní povinnost správního orgánu zkoumat nejen naplnění formálních znaků správního deliktu, ale také, zda jednání vykazuje daný stupeň společenské škodlivosti, tudíž materiální stránku správního deliktu“. Sám sedmý senát však v této věci vůbec materiální stránku deliktu neaplikoval, tím méně nad rámec kasačních či stížních bodů. Jak uvedeno v předchozím bodě, sedmý senát nad rámec kasačních bodů dovodil beztrestnost jednání (nedostatek formálního znaku deliktu), ovšem, alespoň dle výkladu desátého senátu, proto, že jinak by přinejmenším implicite musel trestnost jednání schválit. Bez návrhu (či k žalobní námitce uplatněné po lhůtě) neaplikoval materiální stránku deliktu sedmý senát ani v rozsudku ze dne 31. 10. 2008, čj. 7 Afs 27/2008-46, na který rozsudek ve věci Česká televize odkazuje.

[26] Dle rešerše desátého senátu to tedy byl až rozsudek ze dne 11. 6. 2015, čj. 9 As 172/2014-89, věc ZIMBO CZECHIA, který dovodil, že povinnost i bez návrhu zkoumat materiální stránku deliktu se vztahuje také na správní soudy. Devátý senát v ZIMBO CZECHIA vyšel z obou právě uvedených rozsudků sedmého senátu, právě z nich dospěl k závěru, že „[m]ěstský soud sice odmítl zabývat konkrétní námitkou, která byla uplatněna opožděně, obiter dictum se však k problematice existence společenské nebezpečnosti v jednání stěžovatelky vyjádřil, a shledal materiální stránku správního deliktu zcela bez pochyb naplněnou a společenskou nebezpečnost jejího jednání velmi vysokou. […] Vyjádřil tedy svůj postoj k otázce namítané absence společenské nebezpečnosti, námitkou se tudíž fakticky zabýval, a jeho rozsudek tak netrpí vadou, která by způsobovala nepřezkoumatelnost“ (ZIMBO CZECHIA, bod 49).

[27] Z právního názoru devátého senátu vycházel rovněž šestý senát ve věci 6 As 130/2018, Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou (cit. v bodě [8] shora), kde dovodil, že soudy jsou povinny vypořádat v odůvodnění námitku nenaplnění formální i materiální stránky deliktu, přestože je opožděná (bod 20). Šestý senát si byl zjevně vědom, že jím přijatý výklad je kontroverzní. Z bodu 21 rozsudku plyne, že zvažoval v tomto bodě předložení věci rozšířenému senátu. Nakonec to však neučinil, prý pro neaktuálnost věci (v řešené věci jde o úpravu překonanou dalším legislativním vývojem).

[28] Podle desátého senátu je sice nyní řešená věc vskutku do budoucna neaktuální (hmotněprávní úprava byla zrušena), otázka rozsahu soudního přezkumu nad rámec žalobních bodů však zůstává mimořádně důležitá.

[29] Desátý senát je přesvědčen, že správní soudy nejsou povinny zabývat se bez řádně a včas uplatněného žalobního bodu formální či materiální stránkou deliktu (přestupku). Bez existence konkrétní žalobní námitky jsou povinny tuto otázku v odůvodnění řešit jen výjimečně. Pravidelně to bude tehdy, musel-li by správní soud přinejmenším implicite potvrdit trestnost deliktu v rámci vypořádání žalobních námitek, které s určitým aspektem trestnosti deliktu přímo souvisí. Spíše výjimečným případem pak bude situace, kdy žalobce reaguje opožděným žalobním bodem na posun v judikatuře, eventuálně na jinou věc, kterou s ohledem na pozdější judikatorní vývoj nemohl předvídat a včas a řádně ji uplatnit v žalobním bodě (viz bod [21] shora). Popsaná konstrukce pochopitelně platí nejen v případě, že žalobce nevznesl žádnou konkrétní žalobní námitku, ale také tehdy, pokud takovou námitku vznesl opožděně po lhůtě pro rozšíření žaloby. V opačném případě by se jednalo o nepřípustný zásah do zásady koncentrace řízení vyjádřené v § 71 odst. 2 s. ř. s.

[30] Krom argumentů textem a smyslem zákona (soudního řádu správního) lze shora uvedené podpořit též argumentem pragmatickým. Při analýze trestnosti skutku, ať již z hlediska znaku formálního či materiálního, je třeba přihlížet k řadě aspektů. Jak např. uvádí ustálená judikatura, okolnostmi, jež snižují nebezpečnost jednání pro chráněný zájem společnosti pod míru, která je typická pro běžně se vyskytující případy přestupků, „mohou být zejména, avšak nikoliv výlučně, význam právem chráněného zájmu, který byl přestupkovým jednáním dotčen, způsob jeho provedení a jeho následky, okolnosti, za kterých byl přestupek spáchán, osoba pachatele, míra jeho zavinění a jeho pohnutka“ (viz v bodě [14] cit. rozsudek 5 As 104/2008). Je evidentní, že řada z těchto okolností nemůže být soudu dost dobře známa, pokud jimi nebude aktivně argumentovat sám přestupce (anebo nejsou obsaženy v obsahu správního spisu). Tím se pochybnosti ohledně naplnění materiální stránky liší i od jiných případů, kdy správní soud musí k určité otázce přihlédnout i bez námitky (v podstatě všechny příklady citované v bodě [20] shora zahrnují takové poměrně jednoznačně určitelné otázky).

[31] Pokud bychom proto měli trvat na povinnosti brát v potaz naplnění formální a materiální stránky deliktu i bez námitky, dojde jen k další divergenci judikatury. Tak se ostatně stalo i v nynější věci týkající se série postihu hospodářských komor, kdy zcela srovnatelné jednání šestý senát v rozsudku 6 As 130/2018 označil jako jednání nenaplňující skutkovou podstatu deliktu (zde šestý senát reagoval na pozdě uplatněnou žalobní námitku), zatímco čtvrtý senát v rozsudku 4 As 132/2018 nic takového neshledal (jistě zčásti i proto, že v této věci nebyla žádná srovnatelná námitka vůbec podána, a to ani opožděně). Logika povinnosti soudu přihlédnout k určité otázce i bez námitky však musí vyvolávat stejné dopady, ať již je určitý argument uplatněn řádně a včas, opožděně, anebo není uplatněn vůbec!

[32] Podle desátého senátu tedy, na rozdíl od názoru devátého a šestého senátu, krajský soud v nynější kauze nebyl oprávněn se v odůvodnění rozsudku zabývat opožděně uplatněnou žalobní námitkou. V nynější žalobě totiž stěžovatelka zaměřila žalobní námitky jen proti tomu, že je veřejným zadavatelem podle zákona o veřejných zakázkách; naplnění materiální stránky deliktu přímo ani nepřímo včas nezpochybnila. Proto krajský soud, ale ani sám NSS nemůže otázku materiální stránky deliktu vůbec zkoumat.

IV. Otázky předložené rozšířenému senátu

[33] Desátý senát s ohledem na vše výše uvedené proto předkládá rozšířenému senátu otázku, zda jsou soudy ve správním soudnictví povinny vypořádat opožděně uplatněnou žalobní námitku zpochybňující naplnění formálního či materiálního znaku správního deliktu, a to i přesto, že naplnění takovéhoto znaku žalobce ani nepřímo včas uplatněnou námitkou nezpochybnil.

P o u č e n í : Proti tomuto usnesení n e j s o u opravné prostředky přípustné.

Rozšířený senát bude ve věci rozhodovat ve složení: J. B., F. D., Z. K., B. P., P. M., A. R., K. Š.. Účastníci mohou namítnout podjatost těchto soudců (§ 8 odst. 1 s. ř. s.) do jednoho týdne od doručení tohoto usnesení.

V téže lhůtě mohou účastníci rovněž podat svá vyjádření k právní otázce předkládané rozšířenému senátu.

V Brně dne 25. dubna 2019

Z. K.
předseda senátu