Usnesení NSS sp. zn. 10 As 6/2023

Vazby mezi rozhodnutími (Překonáno, Odlišeno, Navázáno) doplňujeme postupně a zobrazujeme jen ověřené; chybějící štítek neznamená, že rozhodnutí nebylo překonáno.

Usnesení ze dne 19. 6. 2024

Plný text

Předpisy:

k § 14 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 15. 7. 2023 (v textu jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“)

k čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES

k § 489 občanského zákoníku

Prejudikatura: č. 1461/2008 Sb. NSS, č. 3634/2017 Sb. NSS, č. 4278/2022 Sb. NSS a č. 4481/2023 Sb. NSS; rozsudky velkého senátu Soudního dvora ze dne 26. 2. 2013, Akerberg Fransson (C-617/10) a ze dne 19. 11. 2019, TSN aAKT (C-609/17 a C-610/17); rozsudky Soudního dvora ze dne 10. 12. 1968, Komise proti Itálii (C-7/68), ze dne 6. 10. 1982, CILFIT a další (C-283/81), ze dne 9. 4. 1987, Komise proti Itálii (C-363/85), ze dne 27. 4. 1994, Almelo (C-393/92), ze dne 3. 12. 1998, Bluhme (C-67/97), ze dne 4. 6. 2002, Komise proti Belgii (C-503/99), ze dne 21. 11. 2002, Testa a Lazzeri (C-356/00), ze dne 10. 7. 2003, Booker Aquaculture a Hydro Seafood (C-20/00 a C-64/00), ze dne 15. 7. 2004, Weidert a Paulus (C-242/03), ze dne 2. 6. 2005, Komise proti Itálii (C-174/04), ze dne 19. 1. 2006, Bouanich (C-265/04), ze dne 26. 3. 2009, Komise proti Itálii( C-326/07), ze dne 11. 6. 2009, Hans & Christophorus Oymanns (C-300/07), ze dne 14. 1. 2010, Komise proti České republice (C-343/08), ze dne 25. 2. 2010, Car Trim (C-381/08), ze dne 9. 12. 2010, Humanplasma (C-421/09), ze dne 10. 7. 2014, J. H. a další (C-198/13), ze dne 11. 9. 2014, Essent Belgium (C-204/12 až C-208/12) a ze dne 8. 6. 2017, Medisanus (C-296/15); usnesení Soudního dvora ze dne 8. 6. 2004, De Baeck (C-268/03).

(Podle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 6. 2024, čj. 10 As 6/2023-62)

Věc:Městys Suchdol proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, za účasti Together to target, s. r. o., o zákaz plnění smlouvy o úpisu akcií, o kasační stížnosti žalovaného.

Předmětem sporu byla otázka, zda definice veřejné zakázky na dodávky v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek zahrnovala pod pojmem pořízení věcí rovněž nabývání akcií.

Dne 18. 9. 2020 rozhodlo představenstvo Vodohospodářské společnosti Vrchlice – Maleč, a. s., (dále též „VHS“) o zvýšení základního kapitálu formou upsání nových akcií. Současně schválilo, že část akcií bude upsána peněžitým a nepeněžitým (vodohospodářská infrastruktura) vkladem žalobce. Dne 25. 1. 2021 zahájil žalobce jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek odesláním výzvy k podání nabídky na pořízení celkem 4 075 kusů nově upsaných akcií VHS, a to právě VHS jakožto jedinému technicky a právně způsobilému dodavateli. Dne 29. 1. 2021 žalobce uzavřel s VHS smlouvu o úpisu akcií.

K podnětu osoby zúčastněné na řízení žalovaný rozhodnutím ze dne 5. 8. 2021 uložil žalobci zákaz plnění smlouvy o úpisu akcií podle § 264 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Žalovaný posoudil smlouvu o úpisu akcií jako smlouvu na veřejnou zakázku a konstatoval, že ji žalobce nesprávně uzavřel před uplynutím tzv. blokační lhůty, která začala běžet doručením námitek osoby zúčastněné na řízení. Té přitom hrozila potenciální újma spočívající v tom, že by nemohla uskutečnit záměr žalobce. Podle žalovaného nebyla pravým důvodem majetkového vstupu žalobce do VHS obchodní investice, ale zajištění řádné správy a provozu vodohospodářské infrastruktury v městysu Suchdol. Tohoto cíle však mohl žalobce dosáhnout i jinými způsoby, například veřejnou zakázkou na služby. Osoba zúčastněná na řízení mohla alespoň teoreticky veřejnou zakázku získat. Mohla potenciálně přispívat k zajištění správy a provozu vodohospodářské infrastruktury třeba formou poradenství. O tuto možnost však uzavřením smlouvy o úpisu akcií ze dne 29. 1. 2021 přišla, respektive mohla přijít.

Žalobce proti rozhodnutí žalovaného podal rozklad, který předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 25. 10. 2021 zamítl. Žalobce však následně uspěl před krajským soudem. Ten vyhověl jeho žalobě a rozsudkem ze dne 5. 1. 2023, čj. 62 Af 51/2021-91, zrušil rozhodnutí předsedy žalovaného i rozhodnutí žalovaného a celou věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Podle krajského soudu není smlouva o úpisu akcií ze dne 29. 1. 2021 vůbec smlouvou na plnění, které by mělo být považováno za veřejnou zakázku na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Žalobce proto nemusel vůbec podle tohoto zákona postupovat.

Proti rozsudku krajského soudu podal žalovaný (stěžovatel) kasační stížnost. Podle stěžovatele český zákonodárce neprovedl prostou transpozici směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice 20014/24/EU“), ale využil možnost zpřísnit a rozšířit režim veřejných zakázek. Mimo jiné oproti směrnici 2014/24/EU rozšířil definici předmětu veřejné zakázky na dodávky, když namísto jejího pojmu výrobek použil hned tři pojmy (věc, zvíře a ovladatelná přírodní síla). V tomto rozsahu (nad rámec směrnice) není prostor pro eurokonformní výklad, neboť se jedná o čistě národní režim. Důvodová zpráva k zákonu pak odkazuje na občanskoprávní definici věci, podle níž je obchodní podíl věcí movitou a nehmotnou. Dle stěžovatele nelze dovodit vynětí cenných papírů z pojmu věc ani historickým výkladem. Předchozí právní úprava nabývání cenných papírů za veřejnou zakázku považovala, avšak umožnila zadavateli neaplikovat zadávací řízení. Obdobnou výjimku současná úprava nezná. Stěžovatel nesouhlasil ani s tím, že krajský soud přirovnal nabytí podílu v existující obchodní společnosti k založení zcela nové společnosti, kdy zadavatel nemusí zadávat veřejnou zakázku. Nově založená společnost bude sama veřejným zadavatelem, zatímco při nákupu akcií v existující společnosti vynakládá zadavatel prostředky z veřejného rozpočtu na nákup zboží, které by musel za normálních okolností pořídit v zadávacím řízení. Vymezil se též proti argumentu, že žalobce musel organizovat toliko formální jednací řízení bez uveřejnění, aby vyhověl rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 10. 2020, čj. 9 As 139/2020-125, č. 4102/2021 Sb. NSS, Liberecký kraj. Podle stěžovatele bylo zvýšení základního kapitálu a získání obchodního podílu za obdobných podmínek jako v této věci schopno nabídnout více společností. Provozování vodovodu a kanalizace totiž není nijak jedinečný předmět podnikání. Připravovaná novela zákona o zadávání veřejných zakázek, která vyjímá z definice veřejné zakázky na dodávky výslovně pořízení cenných papírů, podle stěžovatele spíše znamená, že tato výjimka dosud v zákoně obsažena nebyla.

Žalobce se naopak ztotožnil s rozsudkem krajského soudu. Podle něj by pojem věc v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek měl být vykládán ve smyslu pojmu výrobek ve směrnici 2014/24/EU. Na znění § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nelze pohlížet optikou racionálního zákonodárce, neboť z důvodové zprávy ani legislativního procesu jasně nevyplývá jeho záměr, natož racionalita jím přijaté normy. Význam důvodové zprávy ostatně snižuje i rozsudek ve věci Liberecký kraj. Přesto uvedený rozsudek současně vychází z jejích částí, které podporují široký výklad § 14 odst. 1 zákona. Rozsudek ve věci Liberecký kraj je tudíž vnitřně rozporný, stejně jako rozhodnutí stěžovatele. Především však nedává takto široká definice předmětu veřejné zakázky valný smysl. Podřizovat nabývání akcií režimu veřejných zakázek je totiž nevhodné a nepraktické, což koneckonců přiznal i devátý senát ve věci Liberecký kraj. Hlásí se k tomu také odborná literatura. Žalobce dále zpochybnil úvahu stěžovatele, že o úmyslném rozšíření definice nad rámec směrnice 2014/24/EU svědčí její doplnění o zvířata a ovladatelnou přírodní sílu. Jakožto běžně obchodované komodity spadají obě tyto kategorie do pojmu výrobekna základě funkčního výkladu evropského práva. Na definici věci v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek je podle žalobce třeba hledět optikou veřejného práva spíše než práva soukromého.

Desátý senát při předběžném projednání věci shledal, že je naplněn důvod k postoupení věci k rozhodnutí rozšířenému senátu, neboť dospěl k právnímu názoru odlišnému od právního názoru již vyjádřeného v rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (§ 17 odst. 1 s. ř. s.). Konkrétně desátý senát nesouhlasil se závěrem devátého senátu v rozsudku ve věci Liberecký kraj, že pořízení závodu či akcií spadá pod předmět veřejné zakázky na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek.

Podle předkládajícího senátu devátý senát v rozsudku ve věci Liberecký kraj uznal, že § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nabízí více možností, jak jej vykládat. Devátý senát přitom vycházel především z jazykového výkladu, když zdůraznil, že zákon používá jiný pojem než směrnice 2014/24/EU a odlišuje se i od předchozí právní úpravy. Současně dodal, že z důvodové zprávy ani legislativního procesu neplyne jasný záměr neodchýlit se od unijní úpravy, byť je u korporátních akvizic postup v zadávacím řízení velice těžko představitelný.

Devátý senát tak podle předkládajícího senátu především na základě jazykového výkladu dovodil maximální možné rozšíření působnosti režimu veřejných zakázek v porovnání se směrnicí 2014/24/EU. Podřídil jeho režimu všechny věci ve smyslu § 489 občanského zákoníku, aniž by takový závěr plynul ze zákona o zadávání veřejných zakázek.

Předkládající senát upozornil na judikaturu Nejvyššího správního soudu, podle níž mohou mít pojmy, které obsahuje například občanský zákoník, jiný význam ve veřejném právu než v soukromém právu. Úprava zadávání veřejných zakázek přitom rozhodně není čistě soukromoprávní záležitostí. Jejím podstatným rysem je, že do procesu, který k uzavření smlouvy vede, stát podrobně vrchnostensky zasahuje. Nelze tedy automaticky přebírat soukromoprávní definici věci.

Potřebu maximálně rozšířit definici v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nelze podle předkládajícího senátu dovozovat ani z toho, že uvedený zákon již neobsahuje výslovnou „výjimku“ z povinnosti zadávat veřejnou zakázku v případě vydání či převodu cenných papírů. Na záměr zákonodárce rozšířit působnost režimu veřejných zakázek tak zásadním způsobem nelze usoudit ani z legislativního procesu. Z řady momentů v textu důvodové zprávy plyne, že zákonodárce si byl vědom rozsahu působnosti směrnice a tam, kde se od něj odchyloval, to výslovně zmínil. Nedává dobrý smysl, aby se současně výslovně nezmínil o tak zásadním rozšíření režimu veřejných zakázek, které dovodil rozsudek ve věci Liberecký kraj. V podstatě jediný moment, který by mohl hovořit pro široký výklad § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, je právě odkaz na § 489 občanského zákoníku v důvodové zprávě. Uvedený odkaz lze však vyložit i jiným způsobem než tak, aby zásadně rozšířil působnost režimu veřejných zakázek. Z poukazu zákonodárce na pojetí pořizovaného předmětu v mezinárodním a evropském právu lze totiž dovodit, že zákonodárce v celé pasáži spíše pouze vysvětluje, čím technicky nahradil pojem výrobek, který je v čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU. Jinak by zařazení poslední věty nemělo smysl.

Předkládající senát rovněž poukázal na to, že se sám zákonodárce (byť zpětně) přihlásil při přijímání novely č. 166/2023 Sb. k tomu, že mu při přijímání zákona o zadávání veřejných zakázek šlo především o provedení směrnice 2014/24/EU, nikoli o zcela zásadní rozšíření režimu veřejných zakázek.

Nejdůležitější argument byl však podle předkládajícího senátu ten, že rozšíření režimu veřejných zakázek na všechny věci ve smyslu § 489 občanského zákoníku, tedy například i akcie či obchodní podíly, jde proti smyslu a účelu úpravy veřejných zakázek. Touto otázkou se devátý senát ve věci Liberecký kraj blíže nezabýval. K tomu předkládající senát citoval bod 4 odůvodnění směrnice 2014/24/EU, podle něhož cílem pravidel Unie pro zadávání veřejných zakázek není pokrýt všechny formy vynakládání veřejných peněžních prostředků, ale pouze ty, jejichž cílem je pořízení stavebních prací, dodávek nebo služeb za úplatu prostřednictvím veřejné zakázky, a bod 90 stanovící, že cílem unijní úpravy je vytvořit systém, ve kterém jsou veřejné zakázky zadávány na základě objektivních kritérií, která zajistí dodržení zásad transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení, a to s ohledem na zajištění objektivního srovnání relativní hodnoty nabídek s cílem určit v podmínkách skutečné hospodářské soutěže, která nabídka je ekonomicky nejvýhodnější.

Jelikož český zákon o zadávání veřejných zakázek bezpochyby tento unijní režim přejímá, a hlásí se tak k uvedeným principům, je podle předkládajícího senátu v rozporu se smyslem a účelem zákona o zadávání veřejných zakázek, pokud jeho režimu zákonodárce podřídí i situace, u kterých je hospodářská soutěž z povahy věci vyloučena, včetně situace žalobce v této věci. Pokud si například zájemce o nabytí akcií vybral konkrétní společnost, jejíž akcie chce získat, učinil tak již na základě řady faktorů, které jsou specifické právě pro tuto jednu konkrétní společnost (tedy nejde mu o „nějaké“ akcie, byť třeba stále volené podle určitých parametrů). Potom je ale vyloučeno, aby mohl existovat ještě nějaký další dodavatel, který by mohl s předem vybranou akciovou společností vůbec soutěžit.

Rovněž samotné „napasování“ situace žalobce na některou z forem zadávacího řízení pokládal předkládající senát za poněkud problematické. V podstatě jediná varianta, která přicházela pro pokrytí podobné transakce v úvahu, bylo jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek. Podle tohoto ustanovení může zadavatel také použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž. V případě žalobce však striktně vzato o technický důvod neexistence hospodářské soutěže nejde – je to dáno povahou věci. Vyvstala tedy otázka, zda zákon o zadávání veřejných zakázek vůbec transakce, jako byla ta žalobcova, umožňuje režimu veřejných zakázek podřídit. Jinak řečeno, zda výklad zvolený devátým senátem lze vůbec nějak prakticky provést v režimu zákona o zadávání veřejných zakázek. V této souvislosti předkládající senát zmínil problematiku vyjednávání, které korporátním transakcím typicky předchází, a provedení due dilligence.

Shrnul, že z § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nelze dovodit takovou odchylku od evropské úpravy, jakou shledal devátý senát, a proto je třeba při existenci více možných výkladů preferovat ten, který nevytváří absurdní situace v rozporu se smyslem právní úpravy a který ve výsledku odpovídá směrnici 2014/24/EU.

Rozšířený senát rozhodl, že předmět veřejné zakázky na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek je třeba vykládat tak, aby svým rozsahem odpovídal pojmu výrobek dle čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU, nikoliv nutně pojmu věc ve smyslu § 489 občanského zákoníku. To vylučuje, aby předmětem veřejné zakázky na dodávky byly akcie.

Věc vrátil k projednání a rozhodnutí desátému senátu.

Z odůvodnění:

III.A Pravomoc rozšířeného senátu

[17] Rozšířený senát nejprve zvážil, zda má pravomoc rozhodnout spornou právní otázku podle § 17 odst. 1 s. ř. s.

[18] Ověřil, že v rozsudku ve věci Liberecký kraj devátý senát uvedl: „Žalovaný tedy vyložil § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek správně. Předmětem dodávek podle tohoto ustanovení jsou věci, zvířata a ovladatelné přírodní síly. Vzhledem k tomu, že univerzální definici věci v právním slova smyslu obsahuje občanský zákoník, je třeba vyjít z jeho § 489, podle kterého je věcí vše, co je rozdílné od osoby a slouží potřebě lidí. Tento výklad lze podpořit též zněním důvodové zprávy k § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, které na § 489 občanského zákoníku odkazuje, a poukazem na komentářovou literaturu, která tento odkaz na § 489 občanského zákoníku bere bez jakékoli výhrady za vlastní.[…]Vzhledem k tomu, že jak závod, tak akcie jsou věcmi ve smyslu § 489 občanského zákoníku (o čemž není v nynější věci sporu) a zákon o zadávání veřejných zakázek neobsahuje ustanovení, které by nabytí a převod těchto věcí vyjímalo z jeho působnosti, nelze dospět k jinému závěru, než že se v nynější věci jednalo o veřejné zakázky na dodávky a žalobce je tedy byl povinen podle § 2 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek zadat v zadávacím řízení.“ Dovodil tedy, že předmětem veřejné zakázky na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek je každá věc odpovídající definici v § 489 občanského zákoníku, včetně akcií.

[19] Předkládající senát naopak s tímto vymezením veřejné zakázky na dodávky nesouhlasí a navrhuje vyložit dotčené ustanovení zákona tak, aby pojem věc svým rozsahem odpovídal pojmu výrobek v čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU, tedy aby do předmětu veřejné zakázky na dodávky nezahrnoval akcie. Pro založení pravomoci rozšířeného senátu je podstatné to, že desátý senát v usnesení o postoupení této věci rozšířenému senátu dospěl k názoru odlišnému od názoru vysloveného v rozsudku ve věci Liberecký kraj.

[20] Předložená otázka, respektive její podstata, je významná pro řešení posuzované kauzy, přestože zákonem č. 166/2023 Sb. došlo k novelizaci § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Uvedenou novelou sice bylo doplněno, že pro účely věty první se za pořízení věci nepovažuje pořízení cenného papíru nebo jiného investičního nástroje, obchodního závodu, jeho samostatné organizační složky nebo podílu v obchodní korporaci, avšak tato novela je účinná od 16. 7. 2023.

[21] Zbývá dodat, že rozšířenému senátu nebrání v posouzení předložené otázky ani to, že sám žalobce v souvislosti s pořízením akcií VHS zahájil jednací řízení bez uveřejnění podle zákona o zadávání veřejných zakázek (byť tvrdí, že tak učinil pouze s ohledem na závěry rozsudku ve věci Liberecký kraj). Pokud totiž cenné papíry vůbec nespadají do předmětu veřejné zakázky na dodávky ve smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek, neuplatní se pravidlo vyplývající z § 4 odst. 4, respektive odst. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek, podle kterého je zadavatel povinen postupovat podle uvedeného zákona v případě, že zahájí zadávací řízení, aniž k tomu byl povinen, až do jeho ukončení. Důvodem je skutečnost, že se v takovém případě nejedná o zadání veřejné zakázky podle § 2 odst. 1 citovaného zákona. Uvedené ustanovení v podstatě vymezuje věcnou působnost zákona, když prostřednictvím definování pojmu zadání veřejné zakázky překlenuje chybějící definici pojmu veřejné zakázky v zákoně. Podle § 2 odst. 1 věty první zákona o zadávání veřejných zakázek platí, že zadáním veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Důvodová zpráva k citovanému ustanovení uvádí: „Zadáním veřejné zakázky není uzavření takové smlouvy, která nenaplňuje zákonné znaky zadání veřejné zakázky. V takovém případě uzavření smlouvy není tímto zákonem regulováno vůbec.“ Odborná literatura (Šebesta, M.; Novotný, P.; Machurek, T. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 15 až 16) k tomu dodává, že o zadání veřejné zakázky se jedná pouze tehdy, pokud jsou naplněny všechny základní znaky zadání veřejné zakázky, mezi něž patří rovněž předmět smlouvy, tj. dodávky, služby a stavební práce ve smyslu zákona. Chybí-li tedy základní znak zadání veřejné zakázky (zde předmět ve smyslu § 14 odst. 1), není dána věcná působnost zákona o zadávání veřejných zakázek, a jedná se tak o smlouvu mimo věcnou působnost tohoto zákona, na kterou nemůže dopadat ani jeho § 4 odst. 4 a 5. Skutečnost, že žalobce zahájil zadávací řízení podle uvedeného zákona, tedy nemá za následek povinnost dodržet jeho ustanovení (včetně tzv. blokační lhůty), pakliže cenné papíry nespadají pod předmět veřejné zakázky. Výklad pojmu pořízení věcí je proto nezbytný pro rozhodnutí v této věci, neboť nespadají-li cenné papíry do věcné působnosti zákona o zadávání veřejných zakázek, nebyl žalovaný oprávněn uložit zákaz plnění smlouvy o úpisu akcií podle § 264 odst. 1 téhož zákona, který je právě předmětem tohoto přezkumu.

[22] Pravomoc rozšířeného senátu je tedy dána.

III.B Právní názor rozšířeného senátu

[23] Podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek veřejnou zakázkou na dodávky je veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce podle odstavce 3. Pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht.

[24] Zákon o zadávání veřejných zakázek provádí tímto ustanovením transpozici evropských zadávacích směrnic, a to směrnice 2014/24/EU a dále směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/EU (dále jen „směrnice 2014/25/EU“) a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU o udělování koncesí (dále jen „směrnice 2014/23/EU“). Tyto směrnice regulují oblast zadávání veřejných zakázek v Evropské unii. Česká republika byla povinna převzít nová pravidla do vnitrostátního právního řádu do 18. 4. 2016. Jedním z hlavních obecných cílů přijetí zákona o zadávání veřejných zakázek dle bodu 1.5 důvodové zprávy bylo zajištění souladu tuzemské regulace oblasti zadávání veřejných zakázek s evropskou právní úpravou.

[25] Obecná povinnost transpozice (a implementace) směrnice nicméně bez dalšího nezbavuje členský stát možnosti rozšířit regulaci harmonizované oblasti právní úpravy směrnice nad její rámec (srov. rozsudek Soudního dvora ze dne 10. 7. 2014, J. H. a další, C-198/13, či rozsudek velkého senátu Soudního dvora ze dne 19. 11. 2019, TSN aAKT, C-609/17 a C-610/17, a v nich citovanou judikaturu). Tato regulace však nesmí jít proti smyslu a účelu transponované unijní legislativy či výslovnému zákazu ve směrnici (o tom dále). Česká republika tedy obecně může provést širší úpravu oblasti zadávání veřejných zakázek nad rámec směrnice 2014/24/EU, pakliže při tom dodrží uvedené podmínky.

[26] Rozšířený senát se proto nejprve zabýval otázkou, zda Česká republika skutečně učinila takovou volbu a přistoupila v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek k širšímu vymezení okruhu vztahů, které podléhají pravidlům o zadávání veřejných zakázek na dodávky

[27] Směrnice 2014/24/EU obsahuje definici veřejné zakázky na dodávky v čl. 2 odst. 1 bodě 8. Těmi rozumí veřejné zakázky, jejichž předmětem je koupě výrobků, leasing výrobků nebo jejich nájem, s možností následné koupě nebo bez ní. Veřejná zakázka na dodávky může jako vedlejší předmět zahrnovat umístění stavby a instalační práce. Obdobně definuje veřejnou zakázku na dodávky i směrnice 2014/25/EU [čl. 2 body 1) a 4)]. Také směrnice 2014/23/EU v čl. 5 bodě 2) v rámci definice hospodářského subjektu hovoří o subjektech, které na trhu nabízejí provedení stavebních prací nebo zhotovení stavby, dodání výrobků nebo poskytování služeb.

[28] Uvedené směrnice v definicích veřejných zakázek na dodávky tedy používají pojem výrobek, zatímco česká právní úprava pojem věci, zvířata nebo ovladatelné přírodní síly. Podle předkládajícího senátu by měl být pojem věc v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek vykládán tak, aby odpovídal právě pojmu výrobek v čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU (či podobně v čl. 2 bodech 1 a 4 směrnice 2014/25/EU a v čl. 5 bodu 2 směrnice 2014/23/EU), nikoliv vnitrostátnímu pojetí věci podle § 489 občanského zákoníku. Jinými slovy, předkládající senát dovozuje, že § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek představuje plnou transpozici směrnice a neupravuje jiný (další) okruh právních vztahů než směrnice. Je proto třeba jej vykládat eurokonformně a z možných výkladů zvolit ten, který nejlépe odpovídá směrnici, jejímu smyslu a cílům.

[29] Definici samotného pojmu výrobek shora citované směrnice neobsahují a blíže se jí nezabývali žalobce, krajský soud, stěžovatel ani předkládající senát. Bez dalšího proti sobě staví pojmy výrobek a věc a dovozují, že výrobek je pojmem užším. Zodpovězení předložené otázky se nicméně bez vyjasnění podstaty tohoto pojmu neobejde. Nelze totiž odhlédnout od toho, že pojmy užité v předpisech unijního práva mají autonomní, na vnitrostátním právu nezávislý význam. Pouze při vyjasnění obsahu tohoto pojmu se lze zabývat tím, zda Česká republika v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek upravila širší okruh vztahů než směrnice 2014/24/EU (pro směrnice 2014/25/EU a 2014/23/EU tento závěr platí obdobně, proto již dále nebudou samostatně zmiňovány).

[30] Ze srovnání s ostatními jazykovými verzemi směrnice neplyne, že by v její české verzi došlo k chybě v překladu. I další jazykové mutace směrnice pracují s ekvivalenty slova výrobek, respektive zboží, nikoliv věc. V anglické verzi je v uvedeném článku použit products, v německé verzi Ware, ve francouzské produits, ve slovenské tovar, ve španělské productos, v italské prodotti, v chorvatské robe, ve slovinské blaga, v dánské varer atd.

[31] Směrnice v tomto rozsahu v zásadě přebírá definici obsaženou v předchozí právní úpravě, tj. ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice 2004/18/ES“). Ta definovala veřejné zakázky na dodávky v čl. 1 odst. 2 písm. c) jako veřejné zakázky jiné než uvedené v písmenu b) [veřejné zakázky na stavební práce], jejichž předmětem je koupě, koupě najaté věci, nájem nebo koupě na splátkyvýrobků, s předkupním právem nebo bez něho. Veřejná zakázka, jejímž předmětem je dodávka výrobků a která vedle těchto dodávek zahrnuje rovněž umísťovací a instalační práce, se považuje za „veřejnou zakázku na dodávky.“ Unijní úprava veřejných zakázek na dodávky tedy dlouhodobě vychází z pojmu výrobek.

[32] Soudní dvůr se bližším výkladem pojmu výrobek zabýval v několika rozsudcích (rozsudky ze dne 11. 6. 2009, Hans & Christophorus Oymanns, C-300/07, ze dne 25. 2. 2010, Car Trim, C-381/08, ze dne 8. 6. 2017, Medisanus, C-296/15). V těchto přitom vyslovil možnost inspirovat se při výkladu daného pojmu i některými ustanoveními unijního a mezinárodního práva, která mohou poskytnout vodítko pro výklad pojmu prodej zboží, například čl. 34 Smlouvy o fungování EU, který upravuje zákaz množstevních omezení dovozu zboží, jakož i veškerých opatření s rovnocenným účinkem, dále směrnicí Evropského parlamentu a Rady 1999/44/ES o některých aspektech prodeje spotřebního zboží a záruk na toto zboží, Úmluvou o smlouvách o mezinárodní koupi zboží (č. 160/1991 Sb.) či Úmluvou o promlčení při mezinárodní koupi zboží (č. 123/1998 Sb.).

[33] V rozsudku ve věci Medisanus se Soudní dvůr konkrétně zabýval přípustností ustanovení zadávací dokumentace veřejné zakázky, které v souladu se slovinskými právními předpisy, jimž podléhal daný veřejný zadavatel, vyžadovalo, aby léčivé přípravky pocházející z plazmy, které jsou předmětem veřejné zakázky (lidský albumin 200 mg/ml roztok pro infuze a lidský imunoglobulin pro intravenózní podání, 50 mg/ml nebo 100 mg/ml), byly vyrobeny z plazmy odebrané ve Slovinsku. K námitce slovinské vlády, že lidská krev a její složky nejsou zbožím ve smyslu čl. 34 Smlouvy o fungování EU, Soudní dvůr v bodech 53 a 54 konstatoval, že „nic nebrání tomu, aby léčivé přípravky pocházející z krve nebo lidské plazmy spadaly pod definici pojmu ‚zboží‘ ve smyslu ustanovení Smlouvy o FEU týkajících se volného pohybu zboží, s přihlédnutím k obzvláště širokému výkladu tohoto pojmu podanému Soudním dvorem v judikatuře týkající se zejména léčivých přípravků, jakož i krve a krevních složek […]. Z toho vyplývá, že léčivé přípravky pocházející z krve nebo lidské plazmy představují ‚zboží‘ ve smyslu článku 34 SFEU. Kromě toho léčivé přípravky dotčené ve věci v původním řízení představují ‚výrobky‘ ve smyslu čl. 1 odst. 2 písm. a) a c) směrnice 2004/18, které jsou ocenitelné v penězích a mohou být jako takové předmětem obchodních transakcí, jak zdůraznil generální advokát v bodech 62 až 66 stanoviska.“ V odkazovaných bodech stanoviska generální advokát považoval za nesporné, že léčivé přípravky dotčené ve věci v původním řízení jsou výrobky ve smyslu čl. 1 odst. 2 písm. a) a c) směrnice 2004/18/ES: „V tomto ohledu zdůrazňuji, že Soudní dvůr stanovil zvláště širokou definici pojmu ‚zboží‘ ve smyslu ustanovení SFEU o volném pohybu zboží tak, že se tento pojem vztahuje na každý výrobek ocenitelný v penězích, který může být, jako takový, předmětem obchodních transakcí. Vzhledem k tomu, že ve směrnici 2004/18 neexistuje jiná definice, může být podle mého názoru tato definice přenesena na pojem ‚výrobek‘ ve smyslu této směrnice. Podle mě přitom není pochyb o tom, že léčivé přípravky dotčené ve věci v původním řízení jsou výrobky ocenitelné v penězích a mohou být, jako takové, předmětem obchodních transakcí.“ Podle citovaného rozsudku Soudního dvora je tedy na pojem výrobek přenositelná zvláště široká definice pojmu zboží ve smyslu ustanovení Smlouvy o fungování EU o volném pohybu zboží provedená v rozsudku ze dne 10. 12. 1968, Komise proti Itálii, C-7/68.

[34] Z výše označené judikatury Soudního dvora vyplývá, že pojem výrobek má být vykládán široce a zahrnovat každé dodání ocenitelné v penězích, které může být, jako takové, předmětem obchodních transakcí. Citovaná judikatura tedy dává vcelku jednoznačnou odpověď na otázku, co je obsahem autonomního pojmu unijního práva výrobek. Jelikož se proto jedná o pojem již spolehlivě vyložený, tzv. acte éclairé, nevznikla Nejvyššímu správnímu soudu podle třetího pododstavce čl. 267 Smlouvy o fungování EU v tomto řízení povinnost položit předběžnou otázku Soudnímu dvoru (rozsudek Soudního dvora ze dne 6. 10. 1982, CILFIT a další, C-283/81, či rozsudek NSS ze dne 29. 8. 2007, čj. 1 As 13/2007-63, č. 1461/2008 Sb. NSS).

[35] V této souvislosti je nutné dodat, že některé jazykové verze směrnice 2014/24/EU používají v definici veřejné zakázky na dodávky dokonce shodný termín jako v článku Smlouvy o fungování EU, který se týká právě volného pohybu zboží. Tedy v dotčených právních předpisech nijak jazykově nerozlišují mezi výrobkem a zbožím, jako činí jejich česká jazyková mutace (ale i anglická, italská, španělská atd.). Poukázat lze na německá znění těchto právních předpisů, které ve směrnici 2014/24/EU i v Smlouvě o fungování EU používají pojem Ware (v čl. 28 Smlouvy o fungování EU ve variantě der freie Warenverkehr a Warenaustausch). Slovenská znění uvedených právních předpisů používají shodně pojem tovar (v čl. 26 Smlouvy o fungování EU voľný pohyb tovaru); dánská znění pojem varer(vareudveksling v čl. 28 Smlouvy o fungování EU); chorvatská pojem robe (slobodno kretanje robe v čl. 26 Smlouvy o fungování EU) a slovinská pojem blaga (prost pretok blaga v čl. 26 Smlouvy o fungování EU). Poukázat lze dále na to, že také právní úprava předcházející vydání směrnice 2004/18/ES, tj. směrnice Rady 93/36/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, používala v definici veřejné zakázky na dodávky namísto pojmu výrobek pojem zboží.

[36] Směrnice 2014/24/EU tedy v případě veřejných zakázek na dodávky chápe pojem výrobek velmi široce, nikoliv jen jako prostý výstup výrobního procesu nebo pouze běžně obchodovanou komoditu. Současně je z poukazu na zvláště širokou definici pojmu zbožíve smyslu ustanovení Smlouvy o fungování EU o volném pohybu zboží zřejmé, že výrobekje třeba stále vnímat v mantinelech pojmu zboží. Nemůže se proto jednat o plnění, které svým charakterem spadá pod ustanovení Smlouvy o fungování EU o volném pohybu kapitálu, například právě finanční nástroje sloužící k pohybu kapitálu, jako jsou akcie. V tomto směru lze poukázat na judikaturu Soudního dvora, který z hlediska základních svobod vnitřního trhu posuzuje cenné papíry zpravidla z hlediska režimu volného pohybu kapitálu (čl. 63 Smlouvy o fungování EU) nebo svobody usazování (čl. 49 Smlouvy o fungování EU), nikoliv z hlediska režimu volného pohybu zboží (čl. 34 Smlouvy o fungování EU; např. rozsudky ze dne 4. 6. 2002, Komise proti Belgii, C-503/99, ze dne 15. 7. 2004, Weidert a Paulus, C-242/03, ze dne 2. 6. 2005, Komise proti Itálii, C-174/04, ze dne 19. 1. 2006, Bouanich, C-265/04, ze dne 26. 3. 2009, Komise proti Itálii, C-326/07, či usnesení ze dne 8. 6. 2004, De Baeck, C-268/03). Tomu, že pojem výrobek použitý ve směrnici nepřesahuje svým rozsahem oblast volného pohybu zboží, pak koresponduje vynětí veřejných zakázek na služby týkající se operací prováděných prostřednictvím cenných papírů a dalších finančních nástrojů z oblasti působnosti směrnice [bod 26 její preambule a navazující čl. 10 písm. e)]. Cílem pravidel pro zadávání veřejných zakázek ostatně ani není pokrýt všechny formy vynakládání veřejných peněžních prostředků, ale pouze ty, jejichž cílem je pořízení stavebních prací, dodávek nebo služeb za úplatu prostřednictvím veřejné zakázky (bod 4 její preambule).

[37] Český zákonodárce nicméně pro vymezení definice veřejných zakázek na dodávky nepřevzal autonomní pojem unijního práva výrobek, jehož široký rozsah vyplývá z působnosti směrnice v oblasti volného pohybu zboží. Unijní pojem nahradil souslovím věci, zvířata nebo ovladatelné přírodní síly. Otázkou je, zda se zákonodárce takto zvolenou definicí veřejné zakázky na dodávky vědomě, úmyslně a jasně vzdálil od obsahu výše popsané unijní definice.

[38] Obecně platí, že při transpozici směrnice mají členské státy povinnost provést směrnici do národního práva a dosáhnout žádaného výsledku, přičemž disponují určitou volností ve výběru prostředků a metod, které k transpozici směrnice použijí. Tato pravidla vyplývají z čl. 288 Smlouvy o fungování EU, podle něhož směrnice je závazná pro každý stát, kterému je určena, pokud jde o výsledek, jehož má být dosaženo, přičemž volba formy a prostředků se ponechává vnitrostátním orgánům. Z uvedeného vyplývá, že členské státy mají povinnost při transpozici směrnic dbát cílů, které jsou jimi vytyčeny, ovšem není vyloučeno, aby členský stát provedl užší či širší transpozici, či se od znění směrnice odchýlil, pokud to sama směrnice umožňuje. Členský stát tedy může přijmout opatření nad rámec vyžadovaný směrnicí, pokud tímto opatřením sleduje vytyčený cíl a pokud směrnice obsahuje ustanovení, kterým takový postup povolí (srovnej např. Svoboda, P. Úvod do evropského práva.Praha: C. H. Beck, 2010, s. 92).

[39] Jinými slovy, transpoziční opatření musí do sebe vtáhnout obsah směrnice v takové podobě, aby byl zachován její smysl a účel. To bezesporu neznamená nutnost doslovné transpozice. Směrnice však nemůže být transponována polovičatě či s přílišnými odchylkami, nemůže být nepřiměřeně zúžena její působnost ani přirozeně nemůže vzniknout rozpor s primárním právem či s ústavním pořádkem členského státu (srov. rozsudky Soudního dvora ze dne 9. 4. 1987, Komise proti Itálii, C-363/85, ze dne 21. 11. 2002, Testa a Lazzeri, C-356/00, ze dne 14. 1. 2010, Komise proti České republice, C-343/08, ze dne 10. 7. 2003, Booker Aquaculture a Hydro Seafood, C-20/00 a C-64/00, či rozsudek velkého senátu Soudního dvora ze dne 26. 2. 2013, Akerberg Fransson, C-617/10).

[40] Východiskem pro výklad transponovaných norem je tedy předpoklad, že zákonodárce v prvé řadě plní svou povinnost vyplývající mu z práva Evropské unie provést transpozici příslušné směrnice. Teprve v druhé řadě může mít zájem na tom, aby úpravu rozšířil či zúžil nad rámec směrnice v rozsahu, ve kterém to unijní právo dovoluje. V takovém případě je však nezbytné, aby takovou volbu učinil jasně a srozumitelně, nikoliv „mimochodem“. Takový úmysl zákonodárce tedy musí být podle rozšířeného senátu dobře rozpoznatelný. Pokud naopak český zákonodárce v rámci transpozice určitého ustanovení unijního právního předpisu zřetelně nevyjádřil vůli odlišnou od jeho výslovného znění, pak lze vycházet z toho, že zamýšlel provést právě to, co taková evropská právní norma předpokládá (podobně přistoupil NSS k výkladu vnitrostátního práva, v němž se zákonodárce nejspíše dopustil nedopatření, aniž by se zamýšlel odchýlit od rámce vymezeného transponovaným unijním právem, v rozsudku ze dne 12. 4. 2023, čj. 4 Afs 102/2022-41, č. 4481/2023 Sb. NSS). Samotné posouzení toho, zda jde dané pravidlo chování nad rámec autonomního pojmu unijního práva či směrnice samotné, bude záviset na okolnostech konkrétní věci, přičemž za splnění určitých podmínek i úprava jdoucí nad rámec směrnice může být vykládána Soudním dvorem (srov. Bobek, M.; Bříza, P.; Hubková, P. Vnitrostátní aplikace práva Evropské unie. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 67 a násl.).

[41] Stěžovatel dovozuje, že český zákonodárce rozšířil působnost zákona v oblasti veřejných zakázek na dodávky nad rámec směrnice již ze skutečnosti, že namísto unijního pojmu výrobek použil sousloví věci, zvířata nebo ovladatelné přírodní síly. Tomuto závěru však nelze přisvědčit. Pomíjí totiž výše popsané široké chápání pojmu výrobek v judikatuře Soudního dvora. Pod ten nepochybně spadají nejen ovladatelné přírodní síly (Soudní dvůr rozhodl, že elektřina spadá do působnosti pravidel Smlouvy o fungování EU týkajících se volného pohybu zboží – v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 27. 4. 1994, Almelo, C-393/92, bod 28, a ze dne 11. 9. 2014, Essent Belgium, C-204/12 až C-208/12, bod 122), ale i zvířata (v rozsudku ze dne 3. 12. 1998, Bluhme, C-67/97, bodech 19 až 20, Soudní dvůr v rámci posuzování (ne)přímého účinku opatření na volný pohyb zboží zamítl argument, že by zákaz dovozu jiných druhů včel, který je omezen na část území, mohl být akceptován z důvodů de minimis). Použití na první pohled širšího sousloví věci, zvířata nebo ovladatelné přírodní síly namísto unijního pojmu výrobek tedy samo o sobě nijak nedokládá vůli zákonodárce rozšířit působnost zákona v oblasti veřejných zakázek na dodávky na jakkoliv širší okruh právních vztahů než směrnice 2014/24/EU. Český zákonodárce mohl k tomuto vymezení předmětu veřejné zakázky na dodávky přistoupit stejně dobře pouze proto, aby použil české názvosloví, které je pro adresáty právní normy srozumitelné, tedy aby zabránil tomu, že by byl předmět veřejných zakázek na dodávky v důsledku použití autonomního pojmu unijního práva chápán nesprávně úžeji (i stěžovatel ostatně zjevně chápe unijní pojem úžeji, pakliže ve své kasační stížnosti vychází z toho, že nezahrnuje zvířata). Stále se však může jednat o prosté nahrazení unijního pojmu, který nemá významově totožný ekvivalent v českém právu, aniž by zákonodárce takovým postupem dával najevo vůli odchýlit se od obsahu směrnice ve smyslu rozšíření dosahu českého zákona nad její rámec. Nelze tak a priori vyloučit, že použití odlišných termínů v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek a v čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU vyplývá toliko z potřeby změnit při implementaci unijních směrnic některé pojmy tak, aby nedošlo k výkladovým potížím ve vnitrostátním právu, při současném zachování významu daného pojmu pramenícího ze směrnice.

[42] Ostatně, takto zákonodárce v oblasti práva veřejných zakázek již postupoval, a to v případě předchozí právní úpravy v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Zde vymezil veřejnou zakázku na dodávky jako veřejnou zakázku, jejímž předmětem je pořízení věci (dále jen „zboží“). V důvodové zprávě pak vysvětlil, že krom evropského práva přihlédl k definici předmětu občanskoprávních vztahů, upravených v tehdejším zákoně č. 40/1964 Sb., občanském zákoníku. Za věci označil v důvodové zprávě věci movité, věci nemovité a ovladatelné přírodní síly, které slouží potřebám lidí, s dovětkem, že z působnosti zákona určité věci výslovně vyloučil (věci nemovité a podnik), neboť „nutnost stanovení explicitní výjimky vyplývá z určitých odlišností definic dodávek v evropském právu a českém právu, jelikož nelze bez dalšího převzít přesné znění evropské zadávací směrnice, aniž by toto znění způsobovalo výkladové problémy“. Podle citované důvodové zprávy tedy předchozí zákon o veřejných zakázkách přejímal evropské vymezení předmětu veřejné zakázky na dodávky, toto však vyjádřil vlastní zákonnou konstrukcí a jinými slovy (za pomoci vnitrostátní terminologie). Nutno dodat, že důvodová zpráva sice hovoří o vyloučení těchto plnění z působnosti zákona, avšak legislativní konstrukce zákona o veřejných zakázkách v tomto ohledu zcela jasná a konzistentní nebyla. Na jednu stranu měl jeho § 18 podle svého označení obsahovat obecné výjimky z působnosti zákona, avšak jednotlivé odstavce hovořily o tom, že zadavatel (v tam upravených případech) není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky. Zákonná konstrukce tedy v rozporu s vůlí zákonodárce, jak byla popsána v důvodové zprávě, spočívala v tom, že dávala zadavateli možnost (nikoli povinnost) nepostupovat při zadávání takové veřejné zakázky podle zákonem stanovených pravidel. Byl to tedy zadavatel, kdo rozhodl o tom, zda se režimu zákona podřídí, či nikoliv.

[43] Odklon od unijního pojetí předmětu veřejné zakázky na dodávky nelze dovodit ani ze systematiky českého zákona. Je pravda, že na rozdíl od předchozího zákona o veřejných zakázkách zákonodárce v rámci obecných výjimek z povinnosti postupovat podle zákona nezmínil veřejné zakázky, jejichž předmětem je vydání nebo převod cenných papírů či jiných finančních nástrojů nebo jiné operace prováděné zadavatelem za účelem získání peněžních prostředků či kapitálu [srov. § 18 odst. 2 písm. b) zákona o veřejných zakázkách]. Lze však přisvědčit předkládajícímu senátu, že pokud zákonodárce chápe pojem věc použitý v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek eurokonformně, pak ani není namístě, aby obdobnou výjimku v nynějším § 29 zákona (obecné výjimky) výslovně upravoval. Při eurokonformním pojetí pojmu věc (jako výrobek, respektive zboží ve smyslu Smlouvy o fungování EU) totiž cenné papíry pod definici veřejné zakázky na dodávky vůbec zahrnout nelze. Nevzniká tak v podstatě ani prostor dávat zadavateli na výběr, zda bude v případě transakce tohoto typu podle zákonem stanovených pravidel postupovat, či nikoliv. Zakotvením obdobné výjimky v § 29 zákona by zákonodárce dával paradoxně de facto najevo, že se od unijního pojmu odchyluje, respektive by vytvořil stejně nejasnou situaci jako předchozí zákon o veřejných zakázkách, který na jednu stranu přejímal evropské vymezení předmětu veřejné zakázky na dodávky tím, že cenné papíry a finanční nástroje zahrnul do skupiny, kterou nazval obecné výjimky z působnosti zákona (což odpovídalo úmyslu vyjádřenému i v důvodové zprávě). Učinil tak ale poněkud nekonzistentním způsobem, neboť na druhou stranu v dotčeném § 18 odst. 2 písm. b) uvedl, že zadavatel v tomto případě podle zákona postupovat nemusí (viz výše). Na rozdíl od předchozího zákona nynější zákon o zadávání veřejných zakázek takto nekonzistentně konstruován není. Oblast výjimek jako takovou z vlastní působnosti zákona nevyjímá (neoznačuje ji jako výjimky z působnosti zákona), ale pouze v § 29 v souladu s rubrikovaným názvem daného ustanovení (obecné výjimky) stanoví, kdy zadavatel není povinen postupovat při výběru dodavatele v případě veřejných zakázek spadajících do některých z těchto výjimek v zadávacím řízení (ačkoliv se stále jedná o veřejné zakázky). Postrádá proto smysl, aby do tohoto okruhu výjimek výslovně řadil taková plnění, na která zákon s ohledem na vymezení jeho předmětu vůbec nedopadá.

[44] V této souvislosti si naopak nelze nepovšimnout toho, že zákonodárce sice při definování veřejné zakázky na dodávky výslovně nevyňal z jejího předmětu (tedy z použitého pojmu věc) cenné papíry a jiné investiční nástroje, avšak na druhou stranu převzal do § 29 odst. 1 písm. l) bodu 1 prakticky doslovně unijní výjimku, která se týká služeb v souvislosti s vydáním, nákupem, prodejem nebo jiným převodem cenných papírů nebo jiných investičních nástrojů [směrnice 2014/24/EU se podle čl. 10 písm. e) na veřejné zakázky týkající se těchto služeb vůbec nevztahuje, podle českého zákona nemá zadavatel povinnost zadat takovou veřejnou zakázku v zadávacím řízení]. Jak ovšem bylo uvedeno výše, tato výjimka zjevně obsahově koresponduje právě s tím, že podle unijní úpravy nelze finanční nástroje sloužící k pohybu kapitálu podřadit pod předmět veřejné zakázky na dodávky. Nepůsobí tedy zcela konzistentně a logicky, aby zákonodárce podrobil na rozdíl od směrnice 2014/24/EU bez dalšího režimu zákona o zadávání veřejných zakázek nabytí či pozbytí samotného cenného papíru, avšak související služby a priori z jeho režimu vyňal.

[45] Dále lze přisvědčit předkládajícímu senátu, že ani na základě historického výkladu nelze spolehlivě usuzovat na záměr českého zákonodárce odchýlit se použitím pojmu věcod obsahu unijní úpravy. Důvodová zpráva neposkytuje jasnou odpověď na otázku, zda použití sousloví věci, zvířata nebo ovladatelné přírodní síly při tvorbě jazykového znění českého zákona bylo pouze snahou zákonodárce o prosté nahrazení unijního pojmu výrobek jeho českým ekvivalentem, tedy o přenesení obsahu unijní normy do českého právního prostředí, či se jednalo o jeho vědomou volbu vymezit předmět veřejné zakázky na dodávky odlišně od směrnice a tento v jistých aspektech rozšířit na další okruhy právních vztahů směrnicí neregulované.

[46] Na jedné straně důvodová zpráva k § 14 zákona o zadávání veřejných zakázek uvádí: „Veřejnou zakázkou na dodávky je pořízení věcí hmotných a nehmotných, ovladatelných přírodních sil a zvířat ve smyslu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen ‚občanský zákoník‘). Pořízení se zde chápe široce jako získání výhod z příslušného plnění, přičemž není nezbytné, aby došlo k převodu vlastnického práva. Takovéto pořízení může mít různé smluvní formy. Zákon příkladmo jmenuje koupi, nájem nebo pacht, může však jít i o další formy či jejich kombinace, zejména různé druhy leasingu. Mezinárodní i evropské právo označuje pořizovaný předmět za výrobek nebo zboží. Je pro ně charakteristické, že se s nimi obchoduje.“ Obsahuje tedy v rámci definice zakázek na dodávky přímý odkaz na občanský zákoník, což by nasvědčovalo tomu, že by pojem věc uvedený v tomto ustanovení měl mít stejný význam jako v občanském zákoníku. Rozšířený senát se nedomnívá, že by poslední dvě věty citované důvodové zprávy popíraly poměrně jasný odkaz na soukromoprávní vymezení věci v českém právu. Jednoznačný úmysl zákonodárce ztotožnit pojem věc s pojmem výrobek z nich nevyplývá, spíše se jedná o prostý popis názvosloví užívaného především v čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU. Současně však z této pasáže důvodové zprávy neplyne žádný jasný úmysl zákonodárce odchýlit se od obsahu zmiňovaných mezinárodních a evropských pojmů výrobek nebo zboží. Případné vymezení se vůči nim, respektive nepřevzetí jejich obsahu, by ovšem bylo namístě právě v důvodové zprávě.

[47] Nepochybné ratio pak má i argumentace předkládajícího senátu. Dle ní postrádá smysl, aby zákonodárce, který v konkrétních případech v důvodové zprávě odkazuje na unijní úpravu a vysvětluje, kdy se od ní odchýlil (srov. znění důvodové zprávy například k § 29 v části týkající se nepřevzetí výjimky z povinnosti provést zadávací řízení pro právní služby poskytované správci nebo opatrovníky nebo jiné právní služby, jejichž poskytovatelé jsou v České republice určováni soudem nebo jsou ze zákona pověřeni určitými úkony pod dohledem těchto soudů, dále její znění k § 32, § 111, § 141, § 189, § 207 či § 209 zákona o zadávání veřejných zakázek), výslovně nezmínil, že se v případě vymezení samotného předmětu veřejné zakázky na dodávky nikoliv nevýznamně odchyluje od unijního pojetí a vymezuje jej zcela nezávisle na něm. Není rovněž bez významu, že důvodová zpráva zakončuje podrobnou úvahu o rozsahu výjimek z postupu podle nového zákona (část 2. písm. E) konstatováním, že „pro dosažení maximální právní jistoty a s ohledem na výše uvedené navrhujeme přijetí Varianty 2, tj. převzetí celého katalogu výjimek ze směrnic, neboť tato se na základě výše uvedeného jeví jako adekvátní“, a dále uvádí, že „s cílem zachování právní jistoty a plně v souladu s vládou schváleným věcným záměrem předkládané nové právní úpravy zadávacích řízení byly převzaty výjimky bez formulačních odchylek, kterými by mohla být negativně narušena řádná transpozice zadávacích směrnic“. Řeší-li zákonodárce v důvodové zprávě podrobně dopady doslovného převzetí katalogu výjimek ze směrnice 2014/24/EU či jeho zúžení oproti směrnici a rozhodne-li se pro jeho věrné převzetí, pak tento postup svědčí o respektu k rozsahu předmětu veřejných zakázek stanovenému směrnicí. Jak již bylo zdůrazněno výše, v oblasti práva Evropské unie je nutné vycházet také z toho, že pokud se český zákonodárce rozhodl transponovat určité ustanovení unijního právního předpisu a zřetelně nevyjádřil vůli odlišnou od jeho výslovného znění, pak zamýšlel provést právě to, co taková evropská právní norma předpokládá.

[48] Podpůrně lze na absenci záměru zákonodárce odchýlit se od unijního pojetí předmětu veřejné zakázky na dodávky usuzovat také na základě obsahu parlamentních rozprav a historického kontextu přijetí zákona (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 11. 11. 2021, čj. 4 Ao 3/2021-117, č. 4278/2022 Sb. NSS, bod 24). Předkládající senát v této souvislosti příhodně odkázal na průběh projednávání návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek, z něhož vyplývá, že zákonodárce usiloval o soulad jeho znění s unijní úpravou. V rámci projednávání návrhu přitom nebyla problematika vymezení předmětu veřejné zakázky na dodávky a její případné odchylky od směrnice 2014/24/EU jakkoliv tematizována. To, že záměrem nové právní úpravy nebylo rozšíření definice dodávky nad rámec směrnice, ostatně potvrdilo ex post i Ministerstvo pro místní rozvoj ve výkladovém stanovisku ze dne 27. 8. 2018.

[49] Nelze rovněž odhlédnout od toho, že pokud by použití pojmu věc v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek mělo skutečně vyjadřovat vůli zákonodárce, aby rozsah předmětu veřejné zakázky na dodávky odpovídal definici věci v § 489 občanského zákoníku, vedlo by to z pohledu konformity s evropským právem k problematickým závěrům.

[50] Jak plyne z výše uvedeného, vymezení předmětu veřejné zakázky na dodávky ve směrnici 2014/24/EU není nijak zásadně odlišné od její definice v § 14 odst. 1 českého zákona. Pojem výrobek je totiž podstatně širší, než by se na první pohled mohlo zdát. Nelze přitom jednoduše konstatovat, že by chápání pojmu věc ve stejném významu, jaký má v občanském zákoníku, automaticky vedlo k rozšíření působnosti zákona o zadávání veřejných zakázek na širší okruh právních vztahů, než na které dopadá směrnice, jak uvádí předkládající senát. Uvedené nepochybně platí v nyní posuzované věci týkající se pořízení akcií, neboť občanský zákoník cenné papíry považuje za věc (§ 489 až 544), zatímco v unijním pojetí cenné papíry jakožto finanční nástroje sloužící k pohybu kapitálu pod pojem výrobek, i přes jeho široký dopad, zahrnout nelze (viz výše).

[51] Na druhou stranu by však striktně občanskoprávní pojetí pojmu věc v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek paradoxně způsobovalo rozpor se směrnicí, a to v případě lidské krve a jejích složek. Podle § 493 občanského zákoníku totiž platí, že lidské tělo ani jeho části, třebaže byly od těla odděleny, nejsou věcí. Při uplatnění vnitrostátní definice pojmu věc by tedy dodání lidské krve či jejích složek nebylo předmětem veřejné zakázky na dodávky. Soudní dvůr však v rozsudku ze dne 9. 12. 2010, Humanplasma, C-421/09, jasně konstatoval, že zákaz dovážet a uvádět na trh krev a krevní složky získané na základě dárcovství za úplatu spadá do působnosti čl. 28 ve spojení s čl. 30 Smlouvy o založení ES, tedy pravidel týkajících se právě volného pohybu zboží. Soukromoprávní definici věci tedy nelze přebírat automaticky. Občanskoprávní výklad pojmu věc namísto výkladu eurokonformního by totiž vedl k jistě nezamýšlenému výsledku v podobě nesouladu národního práva s unijní úpravou.

[52] Nad rámec výše uvedeného lze doplnit, že o opaku, tedy úmyslu zákonodárce podrobit cenné papíry režimu zákona o zadávání veřejných zakázek, nesvědčí ani novelizace § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek provedená zákonem č. 166/2023 Sb. Touto novelou zákonodárce reagoval na rozsudek ve věci Liberecký kraj, a to tak, že do § 14 odst. 1 byla vložena věta, podle níž se za pořízení věci nepovažuje pořízení cenného papíru nebo jiného investičního nástroje, obchodního závodu, jeho samostatné organizační složky nebo podílu v obchodní korporaci. Zákonodárce tedy výslovně vyňal z definice předmětu veřejné zakázky mimo jiné právě pořízení cenného papíru. Dle důvodové zprávy k uvedené novelizaci se však nejednalo o věcnou změnu co do působnosti zákona o zadávání veřejných zakázek: „Důvodem změny je upřesnění transpozice. Zatímco v zadávacích směrnicích se za veřejné zakázky na dodávky považují zakázky, jejichž předmětem je pořízení výrobku, české právo používá pojem věc. Nejvyšší správní soud přitom v rozsudku ze dne 29. 10. 2020, čj. 9 As 139/2020-125, deklaroval, že ustanovení § 14 odst. 1 ve stávajícím znění cílí na veškeré věci v právním slova smyslu a není namístě uplatnit eurokonformní výklad. Pro zpřísnění oproti evropským směrnicím však nejsou věcné důvody, mělo by být dosaženo stavu, že definice veřejné zakázky na dodávky bude věcně odpovídat definici v evropských směrnicích, s tím, že pro výklad sporných případů by měl být eurokonformní výklad aplikován. Z definice veřejné zakázky na dodávky se tudíž výslovně vyjímá pořízení cenných papírů nebo jiných investičních nástrojů (definovaných odkazem na zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu ve znění pozdějších předpisů), obchodního závodu, samostatné organizační složky závodu nebo podílu v obchodní korporaci, aby bylo zřejmé, že za veřejnou zakázku se nepovažují případy, kdy záměrem zadavatele není pořízení konkrétních výrobků. Pokud tedy předmětem smlouvy bude pouze koupě, nájem nebo pacht věcí vyjmutých v poslední větě odstavce 1, nebude se na základě této výjimky z definice jednat o veřejnou zakázku na dodávky. Nebude se však jednat o veřejnou zakázku vůbec. Nepůjde totiž ani o veřejnou zakázku na služby, protože předmětem takové smlouvy nebude poskytování činnosti, jak vyžaduje definice veřejné zakázky na služby v odstavci 2, a nepůjde ani o veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu odstavce 3.“ Důvodová zpráva tedy netvrdí, že by v rámci provedené novelizace dotčeného ustanovení bylo cílem zúžit definici veřejné zakázky na dodávky oproti předchozímu stavu (jak byl zamýšlen), ale pouze trvající snaha dosáhnout eurokonformního pojetí tohoto institutu legislativní úpravou stávající definice.

[53] Obvykle se v otázce smyslu aplikovatelného zákonného ustanovení nelze bez dalšího dovolávat důvodové zprávy k zákonu přijatému teprve poté, kdy bylo příslušné ustanovení zákona aplikováno. V rozhodném období totiž typicky nemusí argumenty obsažené následně v důvodové zprávě, jež mají ozřejmit skutečný původní záměr daného ustanovení, být nikomu známy (viz k tomu rozsudek NSS ze dne 27. 7. 2017, čj. 9 Afs 231/2016-50, č. 3634/2017 Sb. NSS, bod 44). O takovou situaci se však podle rozšířeného senátu v nynějším případě nejedná. S ohledem na výše uvedené totiž není patrné, že by zákonodárce v původním textu § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek zřetelně vyjádřil jinou vůli než respektovat význam autonomního pojmu unijního práva. Takový jiný záměr zákonodárce nelze z právní úpravy spolehlivě dovodit. V tomto konkrétním případě tedy neznamená upřesnění významu zákonodárcem použitého pojmu za pomoci výkladu nepřípustné nahrazení výslovně projevené vůle zákonodárce obsahově odlišnou právní normou ze strany soudní moci, nýbrž naopak nápravu jeho předchozí legislativní nedůslednosti, umožnění realizace jeho skutečné vůle a postup v souladu s požadavkem na bezrozpornost právního řádu.

[54] Navíc, z čistě praktického hlediska by jiné řešení než vynětí pořízení cenných papírů z předmětu veřejné zakázky na dodávky nedávalo smysl. Předkládající senát velmi přesvědčivě popsal, proč by bylo rozšíření režimu veřejných zakázek na cenné papíry z hlediska smyslu a účelu úpravy veřejných zakázek přinejmenším nevhodné a nepraktické. Především v typickém případě korporátních akvizic se bude reálně jednat o situace, kdy skutečně neexistuje více subjektů, které by se mohly o konkrétní zakázku ucházet, a je tedy z podstaty věci vyloučena soutěž. To ostatně připustil i devátý senát v rozsudku ve věci Liberecký kraj. Smysl zadávacího řízení by se u takových zakázek v podstatě omezil na toliko oznamovací, dokumentační a evidenční (§ 126, § 216, § 217 či § 219 zákona o zadávání veřejných zakázek). Standardnější provedení soutěže si lze v případě cenných papírů představit asi pouze v případě zájmu zadavatele nabýt omezenou část (zastupitelných) akcií konkrétní společnosti, které by bylo teoreticky možné získat od více subjektů a za situace, že se nebude jednat o veřejně obchodovatelné akcie. Nedává však smysl, aby za tímto účelem zákonodárce režimu zákona o zadávání veřejných zakázek podrobil veškeré nabývání cenných papírů.

III.C Shrnutí

[55] Zákonodárce při definování předmětu veřejné zakázky na dodávky v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nevyjádřil zřetelně úmysl rozšířit působnost českého zákona nad rámec směrnice 2014/24/EU, tedy mj. i na oblast nabývání cenných papírů. Sousloví věci, zvířata nebo ovladatelné přírodní síly je proto nutné chápat pouze jako odpovídající český ekvivalent unijního pojmu výrobek při současném zachování významu daného pojmu pramenícího ze směrnice.

[56] Předmětem veřejné zakázky na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek proto není každá věc odpovídající definici v § 489 občanského zákoníku. Předmět veřejné zakázky na dodávky podle citovaného ustanovení je třeba vykládat tak, aby svým rozsahem odpovídal pojmu výrobekdle čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU, nikoliv nutně pojmu věcve smyslu § 489 občanského zákoníku. To vylučuje, aby předmětem veřejné zakázky na dodávky byly akcie.

Právní věta

Předmět veřejné zakázky na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 15. 7. 2023, je třeba vykládat tak, aby svým rozsahem odpovídal pojmu výrobek dle čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek, nikoliv nutně pojmu věc ve smyslu § 489 občanského zákoníku. To vylučuje, aby předmětem veřejné zakázky na dodávky byly akcie.

Usnesení ze dne 28. 6. 2023

Plný text

10 As 6/2023 - 56
pokračování

USNESENÍ

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Z. K., soudce Ondřeje Mrákoty a soudkyně Michaely Bejčkové v právní věci žalobce: městys Suchdol, Suchdol 1, zast. advokátem Mgr. Tomášem Hrstkou, Teplého 2786, Pardubice, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Together to target s. r. o., Žofinská 233/10, Ostrava, zast. advokátem Mgr. Janem Seidelem, Dělnická 213/12, Praha 7 – Holešovice, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 25. 10. 2021, čj. ÚOHS35818/2021/161/TMi, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 5. 1. 2023, čj. 62 Af 51/202191,

takto:

Věc se postupuje rozšířenému senátu.

Odůvodnění:

I. Vymezení věci

[1] Městys Suchdol (žalobce) chtěl vložit svou vodohospodářskou infrastrukturu do akciové společnosti Vodohospodářská společnost Vrchlice – Maleč, a. s. V září roku 2020 tento postup schválilo představenstvo akciové společnosti, které rozhodlo o zvýšení základního kapitálu. Žalobce měl do akciové společnosti vnést jednak nepeněžitý vklad (kanalizaci, čističku odpadních vod, vodovod), jednak peněžitý vklad (příspěvek na rekonstrukci čističky odpadních vod). Výměnou za tyto vklady do základního kapitálu měl získat nově upsané akcie společnosti.

[2] O měsíc později vydal NSS rozsudek ze dne 29. 10. 2020, čj. 9 As 139/2020125, č. 4102/2021 Sb. NSS, Liberecký kraj. Žalobce (byť výslovně netvrdí, že tak učinil právě kvůli tomuto rozsudku) poté pro realizaci svého záměru zvolil cestu zadání veřejné zakázky podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (ve znění účinném do 15. 7. 2023).

[3] Žalobce jako veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek zahájil dne 26. 1. 2021 jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) tohoto zákona. Předmětem veřejné zakázky pojmenované „Vstup městyse Suchdol do obchodní společnosti Vodohospodářská společnost Vrchlice – Maleč, a.s.“ bylo pořízení celkem 4 075 kusů nově upsaných akcií Vodohospodářské společnosti Vrchlice – Maleč, a. s. (v jmenovité hodnotě 1 000 Kč, nicméně s emisním kurzem jedné akcie ve výši 6 213 Kč, předpokládaná hodnota veřejné zakázky tedy byla něco přes 25 milionů Kč bez DPH).

[4] Žalobce stanovil konec lhůty k podání nabídek na den 29. 1. 2021 v 10:00 hod. Vodohospodářská společnost Vrchlice – Maleč podala v této lhůtě nabídku. Dne 29. 1. 2021 žalobce uzavřel s touto společností (jako s vybraným dodavatelem) smlouvu o úpisu akcií. Oznámení o výsledku zadávacího řízení žalobce uveřejnil dne 5. 2. 2021 ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku Evropské unie.

[5] V září a listopadu 2020 (tedy před zadáním veřejné zakázky) se žalobci opakovaně ozvala společnost Together to target, s. r. o. (osoba zúčastněná na řízení). Osoba zúčastněná nejprve navrhovala žalobci, aby obecní majetek neprodával, nevkládal do „cizí“ akciové společnosti, ale aby založil vlastní obecní společnost. Osoba zúčastněná by mu k tomu poskytla poradenství. Později osoba zúčastněná upozorňovala, že záměr žalobce vložit majetek do Vodohospodářské společnosti Vrchlice – Maleč je pro něj nevýhodný, že zastupitelé, kteří záměr městyse odhlasují, mohou porušit péči řádného hospodáře, a dokonce že může navrhnout Ministerstvu vnitra, aby přezkoumalo usnesení zastupitelstva městyse, případně napadnout platnost smluv, které žalobce v budoucnu uzavře.

[6] Dne 8. 1. 2021 pak osoba zúčastněná doručila žalobci námitky proti postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Upozornila žalobce, že jeho záměr je nadlimitní veřejnou zakázkou, podléhá tedy zadávacímu řízení podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Současně osoba zúčastněná namítla, že celý postup nabytí akcií je v rozporu se zákonem. Žalobce na námitky osoby zúčastněné nijak nereagoval.

[7] Poté, co žalobce dne 29. 1. 2021 uzavřel smlouvu o úpisu akcií, se osoba zúčastněná obrátila na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (žalovaného) s návrhem podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek, aby žalobci zakázal plnění této smlouvy. Žalobce totiž smlouvu o úpisu akcií uzavřel v rozporu s § 246 odst. 1 písm. c) tohoto zákona předtím, než uplynula lhůta pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

[8] Žalovaný následně osobě zúčastněné vyhověl. Zakázal žalobci plnění smlouvy podle § 264 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Žalovaný vyšel z toho, že smlouva o úpisu akcií je smlouvou na veřejnou zakázku. Žalobce smlouvu nesprávně uzavřel před uplynutím tzv. blokační lhůty. Ta začala běžet, když mu byly doručeny námitky osoby zúčastněné, kterými se ale žalobce nezabýval. Osoba zúčastněná přitom měla k podání návrhu na zákaz plnění smlouvy aktivní legitimaci. Hrozila jí totiž potenciální újma spočívající v tom, že by nemohla realizovat záměr žalobce. Podle žalovaného nebyla pravým důvodem majetkového vstupu žalobce do Vodohospodářské společnosti Vrchlice – Maleč obchodní investice, ale zajištění řádné správy a provozu vodohospodářské infrastruktury v městysu Suchdol. Tohoto cíle však mohl žalobce dosáhnout i jinými způsoby, např. veřejnou zakázkou na služby. Osoba zúčastněná mohla alespoň teoreticky veřejnou zakázku získat. Mohla potenciálně přispívat k zajištění správy a provozu vodohospodářské infrastruktury třeba formou poradenství. O tuto možnost však uzavřením smlouvy o úpisu akcií ze dne 29. 1. 2021 přišla, resp. mohla přijít.

[9] Žalobce proti rozhodnutí žalovaného podal rozklad, který zamítl předseda žalovaného. Žalobce však následně uspěl před krajským soudem. Ten vyhověl jeho žalobě a zrušil rozhodnutí předsedy žalovaného i rozhodnutí žalovaného a celou věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.

[10] Krajský soud předně dospěl k závěru, že smlouva o úpisu akcií uzavřená dne 29. 1. 2021 vůbec není smlouvou na plnění, které by mělo být považováno za veřejnou zakázku na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Krajský soud tedy nepovažuje tuto smlouvu za zakázku povinně zadávanou v některém ze zadávacích řízení podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Žalobce podle krajského soudu nemusel vůbec podle zákona o zadávání veřejných zakázek postupovat. V tomto ohledu se krajský soud podrobně a důkladně vymezil proti právnímu názoru ve výše cit. rozsudku NSS ve věci 9 As 139/2020, Liberecký kraj.

[11] Podle krajského soudu je namístě vykládat definici veřejné zakázky na dodávky, resp. pojem věc v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, tak, aby odpovídaly směrnici 2014/24/EU Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, Úř. věst. L 94, 28.3.2014, s. 65—242.
, kterou zákon o zadávání veřejných zakázek provádí. Z procesu přijímání zákona o zadávání veřejných zakázek neplyne, že by chtěl zákonodárce rozšířit působnost režimu veřejných zakázek též např. na nabývání akcií. Naopak je patrná snaha „pouze“ provést směrnici. Skutečnost, že předchozí zákon obsahoval výjimku pro nabytí akcií, zatímco nynější nic takového nemá, také nevadí. Majetkový vstup do obchodní korporace není veřejná zakázka, není tedy potřeba kodifikovat výjimku z povinnosti veřejnou zakázku zadávat. Krajský soud též upozornil, že pokud by místo vstupu do existující akciové společnosti žalobce založil společnost novou, zákon o zadávání veřejných zakázek by se na tento krok nevztahoval. Rovněž upozornil, že rozsudek 9 As 139/2020, Liberecký kraj, vedl v nynější věci jen k tomu, že žalobce musel vést jednací řízení bez uveřejnění, které je ale čistě formální, jen „na oko“ (k řadě dalších argumentů srov. přímo rozsudek krajského soudu).

[12] Současně krajský soud rozhodl, že žalovaný nemůže zkoumat, co je „skutečný záměr“ zadavatele veřejné zakázky. Předmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a jen zadavatel jej může vymezit. Pokud by žalovaný určoval zadavatelům, jaké parametry mají mít jimi zadávané veřejné zakázky, nepřípustně by se stavěl do jejich vlastní role. Bez ohledu na to, zda měl žalobce povinnost vůbec podle zákona o veřejných zakázkách postupovat, by tak napadená rozhodnutí nemohla obstát.

II. Shrnutí argumentů kasační stížnosti a vyjádření žalobce

[13] Proti rozsudku krajského soudu podal kasační stížnost žalovaný (stěžovatel), a to z důvodu podle § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Stěžovatel se hlásí k závěrům rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, a s argumenty krajského soudu nesouhlasí. Český zákonodárce podle stěžovatele využil možnost rozšířit režim veřejných zakázek i na případy, se kterými nepočítá směrnice 2014/24/EU. Pokud jde navíc český zákon nad rámec směrnice, není zde prostor pro eurokonformní výklad těch částí, ve kterých tak zákon činí. Důvodová zpráva k zákonu o zadávání veřejných zakázek odkazuje na definici věci v § 489 občanského zákoníku. Naopak z průběhu legislativního procesu neplyne záměr zákonodárce, aby § 14 odst. 1 zákona pokrýval přesně ty případy, které pokrývá směrnice 2014/24/EU. Stěžovatel nesouhlasí ani s tím, že krajský soud přirovnal nabytí podílu v existující obchodní společnosti se situací, kdy si zadavatel založí společnost zcela novou (a kdy nemusí zadávat veřejnou zakázku): nově založená společnost totiž bude sama veřejným zadavatelem. Vymezuje se též proti argumentu, že kvůli rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, musel žalobce organizovat jednací řízení bez uveřejnění, které bylo jen formální a „na oko“. Podle stěžovatele je zvýšení základního kapitálu a získání obchodního podílu za obdobných podmínek jako v nynější věci schopno nabídnout více společností. Provozování vodovodu a kanalizace není nijak jedinečný předmět podnikání. K otázce aktivní legitimace osoby zúčastněné k podání návrhu na zákaz plnění smlouvy ze dne 29. 1. 2021 pak stěžovatel opakuje, že nelze vyloučit, že by se osoba zúčastněná mohla zadávacího řízení účastnit.

[14] Žalobce naopak stojí za nynějším rozsudkem krajského soudu. Podporuje závěr, že by pojem věc v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek měl být vykládán podle pojmu výrobek ve směrnici 2014/24/EU. V případě znění § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nelze vycházet z předpokladu racionálního zákonodárce, definici považuje žalobce za nepovedenou. Na definici „věci“ v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek je třeba hledět optikou veřejného práva, spíše než práva soukromého. Žalobce upozorňuje, že odůvodnění rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, i rozhodnutí stěžovatele jsou vnitřně rozporná. Na jedné straně snižují význam důvodové zprávy, ale současně vycházejí z jejích částí, které podporují široký výklad § 14 odst. 1 zákona. Především ale žalobce namítá, že je nevhodné a nepraktické podřizovat nabývání akcií režimu veřejných zakázek. To koneckonců přiznal i devátý senát ve věci 9 As 139/2020, Liberecký kraj, hlásí se k tomu také odborná literatura. K otázce aktivní legitimace osoby zúčastněné pak žalobce uvádí, že veřejnou zakázku v nynější věci nelze překvalifikovat jako zakázku na provoz a správu vodohospodářské infrastruktury. Současně se jasně vymezuje proti jednání osoby zúčastněné a jejímu hodnocení ze strany stěžovatele. Osoba zúčastněná podle žalobce není schopna provozovat vodohospodářskou infrastrukturu, není v této oblasti aktivní, nemá žádné zaměstnance a jde v podstatě jen o „bílého koně“. Žalobce též odmítá tvrzení stěžovatele, že by osoba zúčastněná např. mohla nabídnout žalobci uzavření podobné smlouvy na nabytí obchodního podílu. Předmětem zakázky bylo nabytí akcií, osoba zúčastněná je společnost s ručením omezeným. Navíc tento argument zvedá stěžovatel až před NSS, dosud pouze tvrdil, že by osoba zúčastněná mohla žalobci poskytovat poradenství.

[15] Jak stěžovatel, tak žalobce navrhli, aby NSS předložil otázku výkladu § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek rozšířenému senátu. Osoba zúčastněná se podobně jako v řízení o žalobě nevyjádřila.

III. Důvod postoupení věci rozšířenému senátu

[16] Devátý senát NSS v rozsudku ze dne 29. 10. 2020, čj. 9 As 139/2020125, č. 4102/2021 Sb. NSS, Liberecký kraj, rozhodl, že pořízení závodu či akcií spadá pod předmět veřejné zakázky na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Desátý senát, přestože souhlasí s některými dílčími úvahami v rozsudku Liberecký kraj, nesouhlasí s jeho hlavním závěrem.

[17] Podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce podle odstavce 3. Pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht (zvýraznil NSS).

[18] Zákon o zadávání veřejných zakázek v českém právu provádí směrnici 2014/24/EU. Podle čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU se veřejnými zakázkami na dodávky rozumí veřejné zakázky, jejichž předmětem je koupě výrobků, leasing výrobků nebo jejich nájem, s možností následné koupě nebo bez ní (zvýraznil NSS).

[19] Jádro nyní předkládané věci spočívá v otázce, zda má být § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, resp. pojem věc v něm obsažený, vykládán široce, podle § 489 občanského zákoníku, nebo tak, aby odpovídal pojmu výrobek ve směrnici 2014/24/EU.

[20] Současně předkládající senát uvádí, že v době předložení věci rozšířenému senátu je čerstvě ve Sbírce zákonů publikována novela č. 166/2023 Sb., která zákon o zadávání veřejných zakázek upřesňuje. Mimo jiné tato novela vnáší do § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek druhou větu: „Pro účely věty první se za pořízení věci nepovažuje pořízení cenného papíru nebo jiného investičního nástroje, obchodního závodu, jeho samostatné organizační složky nebo podílu v obchodní korporaci.“ Toto znění zákona bude účinné od 16. 7. 2023 a do budoucna tak odstraňuje problém, kterého se týká nynější věc.

[21] Současně ale novela č. 116/2023 Sb. obsahuje v čl. II odst. 1 přechodné ustanovení, že zadávání veřejných zakázek, soutěže o návrh a řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí a práva a povinnosti s nimi související se posuzují podle zákona č. 134/2016 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona. Předložení věci rozšířenému senátu tak má stále praktický význam. Rozhodnutí rozšířeného senátu může stále ovlivnit případy, které spadají do zhruba tříletého období od vydání rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, do novelizace zákona (včetně nynějšího případu); stejně tak bude mít vliv na veřejné zakázky, na které se vztahuje ono přechodné ustanovení.

III. A. Shrnutí závěrů rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj

[22] Devátý senát ve věci 9 As 139/2020, Liberecký kraj, uznal (shodně s rozsudkem krajského soudu, který v dané věci zrušil), že § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nabízí více možností, jak jej vykládat. Podle citovaného rozsudku je správný výklad § 14 odst. 1 tohoto zákona, který vychází jednak ze znění zákona, jednak z úmyslu zákonodárce (body 86-87 cit. rozsudku).

[23] V rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, devátý senát zdůraznil, že § 14 odst. 1 českého zákona používá pojem věc, resp. věc, zvíře nebo ovladatelná přírodní síla. Směrnice 2014/24/EU v čl. 2 odst. 1 bodu 8 zase používá pojem výrobek. Jde tedy o termíny, které jsou na první pohled odlišné (bod 88). „Univerzální definici“ věci v právním slova smyslu je potřeba hledat v § 489 občanského zákoníku, podle kterého je věcí vše, co je rozdílné od osoby a slouží potřebě lidí. Závod i akcie jsou věcmi ve smyslu občanského zákoníku. Jsou tedy i věcmi uvedenými v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek (body 95-96).

[24] Použití odlišných termínů v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek a čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU také nelze „omluvit“ tím, že při implementaci unijních směrnic může být třeba změnit některé pojmy, aby nedošlo k výkladovým potížím ve vnitrostátním právu. Předchozí zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, totiž v § 8 odst. 1 definoval veřejnou zakázku na dodávky jako veřejnou zakázku, jejímž předmětem je pořízení věci (dále jen "zboží"). Tedy rovněž používal pojem věc. Současně ale zaváděl výjimky z působnosti zákona pro nabytí, nájem nebo pacht závodu a vydání či převod cenných papírů. Takové výjimky současný zákon neobsahuje (bod 89).

[25] Úprava v zákonu o veřejných zakázkách a zákonu o zadávání veřejných zakázek je tak podle rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, jednoznačně odlišná. Opačný závěr by znamenal, že zákonodárce při přijetí původního nebo současného zákona postupoval iracionálně (bod 90).

[26] Ani historický výklad podle rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, nevede k vyloučení nabytí závodu a akcií z § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Není pravda, že by z důvodové zprávy či průběhu legislativního procesu plynul jasný záměr se neodchýlit od unijní úpravy. Důvodová zpráva jako jeden z obecných cílů nového zákona uvádí „zajištění souladu s evropskou právní úpravou“. V souvislosti s vymezením věcné působnosti též uvádí, že je dána zejména „rozsahem působnosti evropských zadávacích a dohledových směrnic“. Tyto formulace jsou však jen obecné, jejich vypovídající hodnota je omezená (bod 92).

[27] Dá se sice očekávat, že by zákonodárce v důvodové zprávě uvedl, že se od těchto východisek chtěl odchýlit. Skutečnost, že tak výslovně neučinil, ale automaticky nevede k užšímu výkladu § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Užší výklad § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek je podle rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, vyloučen odkazem na definici věci v § 489 občanského zákoníku v důvodové zprávě. Větu týkající se mezinárodní a evropské úpravy, která na tento odkaz navazuje, nelze přeceňovat, jde jen o konstatování obsahu těchto úprav bez bližšího upřesnění jejich vztahu k českému zákonu. Ve prospěch užšího výkladu hovoří jen stanoviska Ministerstva pro místní rozvoj, ta však nesvědčí o vůli zákonodárce – ministerstvu se nepodařilo prosadit svůj záměr do textu zákona (body 92-93).

[28] Průběh legislativního procesu tak podle rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, svědčí spíše o záměru zákonodárce se od směrnice odchýlit a rozšířit záběr režimu veřejných zakázek. Navíc, i kdyby záměr zákonodárce byl opačný, devátý senát pochybuje o tom, že by mohl „přebít“ jasné znění zákona (opět bod 92).

[29] Ve výsledku se tak § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek odchyluje od směrnice 2014/24/EU a podřizuje režimu veřejných zakázek širší okruh případů. V takové situaci podle devátého senátu není namístě provádět eurokonformní výklad zákona – v rozsahu, ve kterém pod § 14 odst. 1 zákona spadá nabytí závodu či akcií, jde o čistě vnitrostátní úpravu (bod 84).

[30] V závěru rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, však devátý senát rovněž přiznal, že „u korporátních akvizic je postup v zadávacím řízení velice těžko představitelný, neboť zadavatel má typicky (a oprávněně) zájem o konkrétní společnost“. Dodal však, že ne vždy bude požadavky zadavatele schopen splnit jediný dodavatel (v tenkrát projednávané věci podle devátého senátu zadavatel zvažoval tři varianty). Zákon o zadávání veřejných zakázek navíc zná druhy řízení, „v rámci kterých fakticky dochází k vyloučení hospodářské soutěže“, například právě jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 zákona. Podřízení korporátních akvizic pravidlům pro veřejné zakázky tedy není „pojmově zcela vyloučeno“ (srov. bod 97).

III. B. Odlišný názor předkládajícího senátu na výklad § 14 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách

[31] V rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, NSS dovodil, že se § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek odchyluje od směrnice 2014/24/EU a režimu veřejných zakázek podřizuje širší okruh případů (výše bod [29]). Učinil tak především na základě jazykového výkladu § 14 odst. 1 tohoto zákona.

[32] Předkládající senát však upozorňuje, že rozsudek 9 As 139/2020, Liberecký kraj, dovozuje v zákonu o zadávání veřejných zakázek nikoli malou, okrajovou odchylku od směrnice 2014/24/EU, ale zásadní rozšíření působnosti režimu veřejných zakázek. V podstatě jde o maximální možné rozšíření působnosti v porovnání se směrnicí 2014/24/EU. Směrnice 2014/24/EU pracuje v čl. 2 odst. 1 bodu 8 pouze s pojmem výrobek (a v bodu 4 odůvodnění výslovně uvádí, že jejím cílem není pokrýt všechny formy vynakládání veřejných prostředků). Rozsudek 9 As 139/2020, Liberecký kraj, naopak režimu veřejných zakázek podřizuje všechny věci ve smyslu § 489 občanského zákoníku. Takový závěr ale podle předkládajícího senátu ze zákona o zadávání veřejných zakázek neplyne (a tím méně převážně jen z jeho jazykového výkladu).

[33] V prvé řadě předkládající senát připomíná, že NSS i v rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, uznal, že § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek lze vykládat více způsoby – vedle toho, který nakonec devátý senát zvolil, je možný též výklad, který zastává Krajský soud v Brně.

[34] Jak NSS pravidelně uvádí s odkazem na judikaturu Ústavního soudu, jazykový výklad „představuje toliko prvotní přiblížení se k aplikované právní normě, je východiskem pro objasnění a ujasnění si jejího smyslu a účelu“. K nalezení „správného“ výkladu práva slouží celá řada dalších metod (srov. např. usnesení rozšířeného senátu ze dne 16. 7. 2019, čj. 1 Afs 29/2018-33, č. 3922/2019 Sb. NSS, bod 45, nebo rozsudek rozšířeného senátu ze dne 29. 8. 2017, čj. 5 As 154/2016-62, č. 3632/2017 Sb. NSS, bod 21).

[35] Předkládající soud též podotýká, že znění § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek odkazuje na věci, zvířata a ovladatelné přírodní síly, což jsou všechno pojmy, které obsahuje občanský zákoník (v § 489, § 494, resp. § 497). Je však otázka, zda má mít pojem věc, o který nyní jde, automaticky stejný význam jako v občanském zákoníku. NSS již mnohokrát upozornil, že ve veřejném právu mohou mít pojmy, které obsahuje např. občanský zákoník, jiný význam než v soukromém právu (srov. např. rozsudky ze dne 31. 1. 2019, čj. 10 Azs 178/2018-37, č. 3869/2019 Sb. NSS, bod 16, k výkladu pojmů společná domácnost a domácnost, či ze dne 27. 4. 2017, čj. 4 Azs 230/2016-54, body 15-17, k výkladu pojmu příbuzenství).

[36] Podle § 1 odst. 1 občanského zákoníku uplatňování soukromého práva je nezávislé na uplatňování práva veřejného. Úprava zadávání veřejných zakázek přitom rozhodně není čistě soukromoprávní záležitostí. Podle § 2 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek je sice zadáním veřejné zakázky uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem. Současně je ale podstatným rysem celé úpravy, že do procesu, který k uzavření smlouvy vede, stát podrobně vrchnostensky zasahuje. Na proces zadávání veřejných zakázek též dohlíží Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který může zasáhnout i do již uzavřené smlouvy (jako v nynější věci). Nelze tedy automaticky přebírat soukromoprávní definici věci. Koneckonců, jak upozornil krajský soud, i ve starém zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, se používal pojem věc bez toho, aby se sahalo po jeho definici z občanského práva (srov. bod 15 rozsudku krajského soudu).

[37] Stejně tak pro výklad zvolený v rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, nehovoří ani to, že zákon již neobsahuje výslovnou „výjimku“ např. pro vydání či převod cenných papírů, která byla v § 18 odst. 2 písm. b) zákona o veřejných zakázkách. Předkládající senát v tomto ohledu odkazuje na argumentaci krajského soudu – pokud není např. nabytí akcií vůbec veřejnou zakázkou, není ani potřeba vytvářet výjimku z povinnosti veřejnou zakázku zadávat. Z toho, že zákon o zadávání veřejných zakázek takovou výjimku nekodifikuje, ještě nelze dovozovat potřebu maximálně rozšířit definici v § 14 odst. 1 zákona (blíže srov. bod 11 rozsudku krajského soudu).

[38] Předkládající senát dále nesouhlasí ani s použitím historického výkladu v podobě analýzy důvodové zprávy k zákonu o zadávání veřejných zakázek a dalších momentů z legislativního procesu. S rozsudkem 9 As 139/2020, Liberecký kraj, lze souhlasit potud, že důvodová zpráva k zákonu o zadávání veřejných zakázek není pojata ideálně a dává důvod k určitým pochybnostem, co přesně zákonodárce zamýšlel (obecně k historickému výkladu srov. usnesení rozšířeného senátu ze dne 11. 11. 2021, čj. 4 Ao 3/2021-117, č. 4278/2022 Sb. NSS, „ohnisko nákazy“, body 24 až 30).

[39] Podle předkládajícího senátu nelze z legislativního procesu usoudit na záměr zákonodárce rozšířit působnost režimu veřejných zakázek tak zásadním způsobem, jak dovodil rozsudek 9 As 139/2020, Liberecký kraj. Předkládající senát v zásadě souhlasí s krajským soudem, že (mimo níže řešený odkaz na občanský zákoník v důvodové zprávě) z procesu přijímání tohoto zákona neplyne ani náznak takové snahy. Například samotnou důvodovou zprávu k zákonu o zadávání veřejných zakázek nelze redukovat jen na několik obecných vyjádření o souladu zákona s unijní úpravou (koneckonců důvodová zpráva má stovky stran). Na obecné cíle zákona popsané v důvodové zprávě (srov. výše bod [26], včetně odkazu na směrnici 2014/24/EU v otázce věcné působnosti) totiž navazuje celá řada momentů, ze kterých plyne, že zákonodárce si byl vědom rozsahu působnosti směrnice (resp. směrnice 2014/24/EU a dalších směrnic). Tam, kde se od něj odchyloval, to výslovně zmínil.

[40] Například k § 32 zákona důvodová zpráva uvádí, že „pojem smíšené zakázky je v zákoně používán v užším smyslu než v příslušných evropských zadávacích směrnicích“, k § 111 zákona zase výslovně upozorňuje, že „zákaz snižování počtu účastníků v užším řízení je přísnější než směrnicová úprava“. Ještě více je odkaz na rozsah směrnice vidět v otázce výjimek z povinnosti zadat veřejnou zakázku v § 29. Celá část 2. E. hodnocení dopadů regulace v důvodové zprávě je postavena na srovnání s unijní úpravou a zákonodárce zde podrobně řeší dopady doslovného převzetí katalogu výjimek ze směrnice 2014/24/EU či jejího zúžení oproti směrnici. Nakonec výslovně (a mj. s důrazem na dosažení maximální právní jistoty) jako preferovanou variantu navrhuje zvolit věrné převzetí celého katalogu výjimek z unijní úpravy. I ve zvláštní části důvodové zprávy pak zákonodárce odkazuje na rozsah směrnice 2014/24/EU, např. v otázce výjimky pro poskytování právních služeb, kdy uvádí, že „stanovený rozsah výjimky odpovídá článku 10 písm. b) směrnice 2014/24/EU“.

[41] Pak ale nedává dobrý smysl, aby zákonodárce ve výše popsaných konkrétních případech odkazoval na unijní úpravu, vysvětloval, kdy se od ní odchýlil, ale současně se výslovně nezmínil o tak zásadním rozšíření režimu veřejných zakázek, které dovodil rozsudek 9 As 139/2020, Liberecký kraj. Koneckonců, podle předkládajícího senátu i další momenty z projednávání návrhu zákona potvrzují, že zákonodárce chtěl především dosáhnout souladu znění zákona a unijní úpravy (k tomu srov. bod 13 rozsudku krajského soudu, který je zmiňuje, srov. též bod 18 rozsudku krajského soudu ze dne 27. 5. 2020, čj. 31 Af 70/2018-131, který byl zrušen rozsudkem 9 As 139/2020, Liberecký kraj).

[42] V podstatě jediný moment, který by mohl hovořit pro široký výklad § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek podle rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, je právě odkaz na § 489 občanského zákoníku v důvodové zprávě.

[43] Důvodová zpráva k § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek na s. 316 uvádí: „Veřejnou zakázkou na dodávky je pořízení věcí hmotných a nehmotných, ovladatelných přírodních sil a zvířat ve smyslu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“). Pořízení se zde chápe široce jako získání výhod z příslušného plnění, přičemž není nezbytné, aby došlo k převodu vlastnického práva. Takového pořízení může mít různé smluvní formy. Zákon příkladmo jmenuje koupi, nájem nebo pacht, může však jít i o další formy či jejich kombinace, zejména různé druhy leasingu. Mezinárodní i evropské právo označuje pořizovaný předmět za výrobek nebo zboží. Je pro ně charakteristické, že se s nimi obchoduje“ (zvýraznil NSS).

[44] Byť se jedná o odkaz, který působí poměrně jasně, předkládající senát i zde souhlasí s krajským soudem, že jej lze vyložit i jiným způsobem než tak, aby zásadně rozšířil působnost režimu veřejných zakázek. Právě z poslední věty citované pasáže o tom, jak předmět pořizovaný v rámci veřejné zakázky na dodávky popisuje mezinárodní a evropské právo, lze dovodit, že zákonodárce v celé pasáži spíše pouze vysvětluje, čím technicky nahradil pojem výrobek, který je v čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU. Jinak by zařazení poslední věty nemělo smysl.

[45] Podle předkládajícího senátu tedy plyne z procesu přijímání zákona o zadávání veřejných zakázek spíše snaha kopírovat rozsah působnosti směrnice.

[46] K tomu, že při přijímání zákona o zadávání veřejných zakázek šlo zákonodárci především o provedení směrnice 2014/24/EU, nikoli o zcela zásadní rozšíření režimu veřejných zakázek, se (byť zpětně) přihlásil sám zákonodárce při přijímání novely č. 166/2023 Sb. K úpravě § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek uvádí důvodová zpráva jednoznačně, že „důvodem změny je upřesnění transpozice. Zatímco v zadávacích směrnicích se za veřejné zakázky na dodávky považují zakázky, jejichž předmětem je pořízení výrobku, české právo používá pojem věc. Nejvyšší správní soud přitom v rozsudku ze dne 29. 10. 2020, č. j. 9 As 139/2020-125, deklaroval, že ustanovení § 14 odst. 1 ve stávajícím znění cílí na veškeré věci v právním slova smyslu a není namístě uplatnit eurokonformní výklad. Pro zpřísnění oproti evropským směrnicím však nejsou věcné důvody, mělo by být dosaženo stavu, že definice veřejné zakázky na dodávky bude věcně odpovídat definici v evropských směrnicích, s tím, že pro výklad sporných případů by měl být eurokonformní výklad aplikován“.

[47] Nejdůležitější argument, který jde proti závěrům rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, je však ten, že rozšíření režimu veřejných zakázek na všechny věci ve smyslu § 489 občanského zákoníku, tedy např. i akcie či obchodní podíly, jde proti smyslu a účelu úpravy veřejných zakázek. Touto otázkou se devátý senát ve věci Liberecký kraj blíže nezabýval.

[48] Jak již shrnul krajský soud (srov. bod 11 napadeného rozsudku), podle bodu 4 směrnice 2014/24/EU cílem pravidel Unie pro zadávání veřejných zakázek není pokrýt všechny formy vynakládání veřejných peněžních prostředků, ale pouze ty, jejichž cílem je pořízení stavebních prací, dodávek nebo služeb za úplatu prostřednictvím veřejné zakázky. Skutečnost, že se směrnice 2014/24/EU nevztahuje na veškeré vynakládání veřejných prostředků, pak souvisí s dalším cílem směrnice. Podle bodu 90 jejího odůvodnění je cílem unijní úpravy vytvořit systém, ve kterém jsou veřejné zakázky zadávány na základě objektivních kritérií, která zajistí dodržení zásad transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení, a to s ohledem na zajištění objektivního srovnání relativní hodnoty nabídek s cílem určit v podmínkách skutečné hospodářské soutěže, která nabídka je ekonomicky nejvýhodnější.

[49] Všechny principy zmíněné v bodu 90 odůvodnění směrnice 2014/24/EU se pak promítají do jednotlivých typů zadávacích řízení, podmínek jejich použití apod. (např. pro jednací řízení bez uveřejnění použité v nynější věci platí, že je nejméně transparentní variantou, nejvíce omezuje hospodářskou soutěž, a proto je třeba podmínky jeho použití vykládat restriktivně, k tomu viz níže bod [51]). Český zákon o zadávání veřejných zakázek bezpochyby tento unijní režim přejímá a hlásí se tak ke stejným principům, které jsou zmíněny právě např. v bodu 90 odůvodnění směrnice.

[50] Pak je ale v rozporu se smyslem a účelem zákona o zadávání veřejných zakázek, pokud jeho režimu zákonodárce podřídí i situace, u kterých je hospodářská soutěž z povahy věci vyloučena, včetně situace nynějšího žalobce. Pokud si např. zájemce o nabytí akcií vybral konkrétní společnost, jejíž akcie chce získat, učinil tak již na základě řady faktorů, které jsou specifické právě pro tuto jednu konkrétní společnost (tedy nejde mu o „nějaké“ akcie, byť třeba stále volené podle určitých parametrů). Potom je ale vyloučeno, aby mohl existovat ještě nějaký další dodavatel, který by mohl s předem vybranou akciovou společností vůbec soutěžit (podobně srov. bod 11 rozsudku krajského soudu).

[51] Rovněž samotné „napasování“ situace žalobce na některou z forem zadávacího řízení je poněkud problematické. V podstatě jediná varianta, která přichází pro pokrytí podobné transakce v úvahu, je jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek. Tento typ řízení též žalobce zvolil. Podle tohoto ustanovení může zadavatel také použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž. Důvody pro využití jednacího řízení bez uveřejnění je ale třeba vykládat restriktivně (srov. rozsudek ze dne 9. 3. 2023, čj. 4 As 31/2023-26, bod 24). Za technický důvod, proč neexistuje hospodářská soutěž, nelze považovat např. skutečnost, že zadavatel jinak nestihne zakázku včas zadat a uhradit, a přijde proto o dotaci (rozsudek ze dne 19. 4. 2022, čj. 10 As 236/2020-44, Finanční analytický útvar, bod 28).

[52] Ani v případě, jako je ten nynější, striktně vzato o technický důvod neexistence hospodářské soutěže nejde – je to dáno povahou věci. Použití jednacího řízení bez uveřejnění v situaci, kdy z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, navíc zákon o zadávání veřejných zakázek omezuje ještě podmínkami v § 63 odst. 4, že nelze využít jiného postupu a že zadavatel nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž. V souvislosti s tím pak již vyvstává otázka, zda zákon o zadávání veřejných zakázek vůbec transakce, jako je ta žalobcova, umožňuje režimu veřejných zakázek podřídit. Jinak řečeno, zda výklad zvolený devátým senátem lze vůbec nějak prakticky provést v režimu zákona o zadávání veřejných zakázek.

[53] A konečně, ani jednotlivé kroky, které jsou s podobnými transakcemi spojeny, nelze lehce „přeložit“ do jazyka veřejných zakázek. Je otázkou, jak vůbec v režimu veřejných zakázek vést vyjednávání, které korporátním transakcím typicky předchází. Podobně vnímá předkládající senát jako problematické např. i provedení due dilligence.

[54] Žalobce je tedy v důsledku rozsudku 9 As 139/2020, Liberecký kraj, skutečně tlačen do toho, aby vedl zadávací řízení, které je ale jen formální („na oko“, a navíc za situace, kdy vytvoření nové společnosti samo o sobě režimu veřejných zakázek podřízeno není, jak trefně uvádí krajský soud v bodu 21). S podobnými obtížemi by se navíc podle předkládajícího senátu museli veřejní zadavatelé potkat i při zájmu o nabytí jiných věcí podle § 489 občanského zákoníku, od obchodních podílů v jiných typech společností, až po nabytí obchodního závodu.

[55] Podle předkládajícího senátu tedy není možné dovodit v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek takovou odchylku od evropské úpravy, jakou shledal devátý senát. Naopak, pokud je možné zvolit více výkladů § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek (a mezi desátým a devátým senátem není spor o to, že zákon vícero možných výkladů nabízí), je třeba preferovat ten výklad, který nevytváří absurdní situace v rozporu se smyslem právní úpravy, a který ve výsledku odpovídá směrnici 2014/24/EU.

IV. Otázka předložená rozšířenému senátu

[56] Desátý senát s ohledem na vše výše uvedené proto předkládá rozšířenému senátu otázku, zda je předmětem veřejné zakázky na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (ve znění účinném do 15. 7. 2023), každá „věc“ odpovídající definici v § 489 občanského zákoníku, včetně akcií, nebo zda je namístě pojem „věc“ v § 14 odst. 1 tohoto zákona vykládat tak, aby svým rozsahem odpovídal pojmu „výrobek“ v čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU, tedy způsobem, který např. akcie do předmětu veřejné zakázky na dodávky nezahrnuje.

Poučení: Proti tomuto usnesení nejsou opravné prostředky přípustné.

Rozšířený senát bude ve věci rozhodovat ve složení: F. D., L. K., Z. K., B. P., P. M., A. R., K. Š.. Účastníci mohou namítnout podjatost těchto soudců (§ 8 odst. 1 s. ř. s.) do jednoho týdne od doručení tohoto usnesení.

V téže lhůtě mohou účastníci rovněž podat svá vyjádření k právní otázce předkládané rozšířenému senátu.

V Brně dne 28. června 2023

Z. K.
předseda senátu

Usnesení ze dne 23. 7. 2024

Plný text

10 As 6/2023 - !Neočekávaný konec výrazu
pokračování

USNESENÍ

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně Michaely Bejčkové a soudců Faisala Husseiniho a Ondřeje Mrákoty v právní věci žalobce: městys Suchdol, Suchdol 1, zastoupený advokátem Mgr. Tomášem Hrstkou, 17. listopadu 238, Pardubice, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Together to target s. r. o., Smetanovo náměstí 979/2, Ostrava, zastoupená advokátem Mgr. Janem Seidelem, Dělnická 213/12, Praha 7, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 25. 10. 2021, č. j. ÚOHS35818/2021/161/TMi, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 5. 1. 2023, č. j. 62 Af 51/2021 91,

takto:

I. Řízení se zastavuje.

II. Žádný z účastníků řízení ani osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění:

Žalovaný podal dne 16. 1. 2023 kasační stížnost proti rozsudku krajského soudu označenému v záhlaví. Podáním doručeným NSS dne 16. 7. 2024 vzal žalovaný svou kasační stížnost v reakci na usnesení rozšířeného senátu ze dne 19. 6. 2024, čj. 10 As 6/2023 70, výslovně a v plném rozsahu zpět.

Navrhovatel může vzít svůj návrh zcela nebo zčásti zpět, dokud o něm soud nerozhodl (§ 37 odst. 4 s. ř. s.). Podle § 47 písm. a) s. ř. s. soud řízení usnesením zastaví, vzalli navrhovatel svůj návrh zpět. Projev vůle, jímž byla kasační stížnost vzata zpět, je jednoznačný a nevzbuzuje pochybnosti. Vzhledem k tomu, že žalovaný vzal svoji kasační stížnost zpět do doby, než o ní bylo rozhodnuto, soud usnesením řízení zastavil podle § 47 písm. a) ve spojení s § 120 s. ř. s.

Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o § 60 odst. 3 ve spojení s § 120 s. ř. s; žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení, byloli řízení zastaveno. Osoby zúčastněné na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti v souladu s ustanovením § 60 odst. 5 s. ř. s. ve spojení s § 120 s. ř. s.

Poučení: Proti tomuto usnesení nejsou opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 23. července 2024

Michaela Bejčková
předsedkyně senátu

10 As 6/2023

Předpisy v právní větě

Související judikatura

Usnesení ze dne 19. 6. 2024

Plný text

Z odůvodnění:

III.A Pravomoc rozšířeného senátu

III.B Právní názor rozšířeného senátu

III.C Shrnutí

Právní věta

Usnesení ze dne 28. 6. 2023

Plný text

Usnesení ze dne 23. 7. 2024

Plný text