Rozsudek ze dne 20. 3. 2019
Plný text
k § 21f odst. 2 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění zákona č. 155/2009 Sb.
k § 82 soudního řádu správního ve znění zákona č. 303/2011 Sb.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 3. 2019, čj. 2 As 257/2018-87)
Věc:Akciová společnost AV MEDIA proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o ochranu před nezákonným zásahem, o kasační stížnosti žalobce.Žalovaný podle žalobce nezákonně zasáhl do jeho práv tím, že dne 8. 3. 2018 provedl místní šetření v jeho obchodních prostorách, a dále tím, že nevyhověl jeho požadavku na vrácení kopií obchodních záznamů zajištěných v průběhu místního šetření. Žalobci nebyla uložena povinnost zdržení se užití jejich obsahu v rámci řízení vedeného žalovaným či v rámci jiného řízení. Proti rozhodnutí žalovaného proto podal žalobu ke Krajskému soudu v Brně.
Krajský soud ve svém rozsudku ze dne 29. 6. 2018, čj. 31 A 57/2018-66, nejprve posoudil přípustnost žaloby poukazem na rozsudek Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“) ze dne 2. 10. 2014, Delta pekárny a. s. proti České republice, stížnost č. 97/11, a na něj navazující novelu § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže. Krajský soud vycházel ze skutečnosti, že místní šeření bylo u žalobce provedeno na základě § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže v rámci správního řízení zahájeného pro možné porušení § 3 odst. 1 téhož zákona spatřované žalovaným ve vzájemné shodě a/nebo dohodě mezi účastníky řízení (tj. žalobcem a společností M plus), případně dalšími soutěžiteli. Jako důvodná indicie pro zahájení správního řízení byla v pověření k šetření popsána nestandardní podobnost jejich nabídek spočívající ve shodě cen u řady položek nabídky. Účelem místního šetření pak bylo prověření obchodních záznamů a zajištění podkladů k tomu se vztahujících. Krajský soud se zabýval testem vhodnosti, délky a rozsahu šetření. Pokud jde o vhodnost, shledal ji v poznatcích o zjevné možnosti shodného cenového ocenění naprosté většiny jednotlivých konkretizovaných položek plnění, z čehož plynuly dostatečné indicie o možnosti protisoutěžního jednání, a to po typové i obsahové stránce. Krajský soud nepřisvědčil žalobci v tom, že tyto indicie měly být výslovně uvedeny v pověření. S poukazem na unijní judikaturu označil poznatky ze spisu za dostatečné indicie k provedení šetření a důvod k němu za dostatečně vyjádřený v pověření. Místní šetření bylo přiměřeným opatřením odpovídajícím daným poznatkům. Šetření samo pak trvalo v jednotkách hodin v jednom dni, což krajský soud nepovažoval za excesivní ani za rozporné s rozsahem pověření. Podle krajského soudu nešlo o nepřípustný lov informací (fishing expedition), neboť kontrolní orgán nevybočil z účelu místního šetření řádně konkretizovaného v pověření. Vyhledávání elektronických dokumentů za pomoci tzv. klíčových slov má v případě podezření na bid rigging nezastupitelnou roli, neboť to může odhalit dlouhodobou spolupráci spočívající ve slaďování postupů v zadávacích řízeních. Žalobce byl šetření přítomen, a přesto nijak nekonkretizoval v žalobě tvrzený bezbřehý rozsah zásahu. Označení užití klíčových slov „křoví“ a „dohod“ za nedůvodné se neprokázalo, neboť obě vedla k odhalení konkrétních protisoutěžních jednání. Nalezené dokumenty měly návaznost na skutečnosti, pro které bylo šetření provedeno. Přitom samotné zahájení správního řízení a procesní postup žalovaného v jeho rámci nebyly předmětem daného soudního řízení. Námitku následného zpřístupnění záznamu o provedení důkazu a o zjištěných skutečnostech či o antedataci záznamu soud rovněž označil za nesouvisející se žalovaným zásahem. Krajský soud uzavřel, že místní šetření bylo vhodné a provedené v odpovídajícím rozsahu, tedy zákonné, a jeho výsledky byly použitelné ve správním řízení. Krajský soud tedy žalobu zamítl.
Žalobce (stěžovatel) v kasační stížnosti tvrdil, že krajský soud napadeným rozsudkem legalizuje tzv. fishing expedition, neboť ze strany žalovaného se jednalo o nedovolený a neohraničený vyšetřovací nájezd.
Nezákonnost napadeného rozsudku stěžovatel spatřoval v nesprávném posouzení postupu žalovaného při neohlášeném místním šetření v prostorách soutěžitele, zejména v kontextu s čl. 8 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, č. 209/1992 Sb. (dále jen „Úmluva“), chránícím obydlí, za které konstantní judikatura ESLP považuje i sídlo, pobočku nebo obchodní prostory společnosti. Zásah tak nebyl úměrný mezím plynoucím z odst. 2 téhož ustanovení Úmluvy. Rozsah poznatků, které podle krajského soudu žalovaného opravňovaly k provedení šetření, byl vymezen účastí a/nebo koordinací nabídek v zadávacím řízení k veřejné zakázce „Realizace expozic Objevovna a Voda v půdě pro Národní zemědělské muzeum“ a krajský soud to také uvedl v bodě 32 napadeného rozsudku. Tomu odpovídalo oznámení i pověření. Z protokolu o šetření však není seznatelný skutečný rozsah šetření, neboť žalovaný v něm odmítl zaznamenat klíčová slova, jichž užil při prohledávání elektronických záznamů. Použití obecných slov „křoví“ a „dohod“ však dokazuje přesah šetření. Krajský soud při hodnocení této skutečnosti zcela převzal závěry žalovaného. Přitom před provedením šetření neexistovalo žádné podezření z bid riggingových praktik. Ty přitom jen výjimečně spočívají v sériovém jednání. Postoj krajského soudu by tak umožňoval neohraničené šetření v jakémkoliv případě.
Krajský soud se v napadeném rozsudku odmítl zabývat skutečným rozsahem místního šetření s tvrzením, že stěžovatel neunesl své důkazní břemeno. Stěžovatel ovšem žádným takovým důkazním břemenem není zatížen. Je povinností žalovaného, aby jeho postup měl jasnou procesní stopu. V daném případě, aby postup při šetření byl zachycen v protokole. Musí tedy v něm být uvedeno, jaké informace vyhledával a v jakém rozsahu šetření prováděl. Žádný šetřený subjekt také nemůže odpovídat za zaznamenání klíčových slov užívaných k vyhledávání. Nepravdivé je konstatování krajského soudu o tom, že stěžovatel nevznesl v průběhu šetření žádnou námitku. Vznesl ji ve vztahu k použití klíčových slov nesouvisejících s deklarovaným předmětem řízení a souvisejících se zajištěním dokumentů označených A8 a A9. Stěžovatel také výslovně v žalobě tvrdil, že excesivní rozsah shledává v užití obecných slov „křoví“ a „dohod“. I kdyby tedy stěžovatel nesl důkazní břemeno, což vylučuje, unesl by jej.
Krajský soud pochybil i v závěru o nezbytnosti utajování klíčových slov, což zdůvodnil možným zneužitím ze strany soutěžitelů. To však není pravděpodobné, neboť protokol je neveřejným dokumentem, nehledě na to, že by úspěch šetření byl podmíněn nevědomím soutěžitelů o vyhledávání podle slov jako „křoví“ nebo „dohoda“. Podotýká, že např. Protimonopolní úřad Slovenské republiky podle vnitřního předpisu klíčová slova v protokolech zaznamenává. Krajský soud tuto povinnost v bodě 35 rozsudku přenášel na stěžovatele. Závěry krajského soudu stěžovatel považoval za odporující rozhodnutí ESLP ve věci Delta Pekárny.
Krajský soud aproboval zajištění dokumentu označeného v protokolu jako A8, aniž ten souvisel s předmětem řízení, a který byl vyhledán za použití obecného slova „křoví“. Krajský soud uznal, že se jedná o uplatnění zásady „předmětu na očích“ umožňující zajistit i náhodně nalezené dokumenty. Podle stěžovatele tento závěr umožňuje ničím neomezené vyšetřovací nájezdy. Nešlo o náhodně objevený dokument, ale byl nalezen v důsledku cíleného vyhledávání jakéhokoliv případu bid riggingu.
Žalovaný ve svém vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že místní šetření bylo provedeno na základě podnětu společnosti EXX, s. r. o., z něhož byly jasně patrné indicie o koordinaci žalobce se společností M plus, spol. s r. o., při přípravě a podávání nabídky na veřejné zakázky „realizace expozic Objevovna a Voda v půdě pro Národní zemědělské muzeum, s. p. o. – pobočka Praha“, a že mezi nimi existuje systém rotace či kompenzací v podobě vzájemných subdodávek. V podnětu je naznačeno, že se jednání může dotýkat i jiných zakázek, např. „Realizace expozice Myslivost pro Národní zemědělské muzeum, s. p. o. – pobočka Praha“ a dalších teprve připravovaných zadávacích řízení. Tyto indicie žalovaný prověřil a zjistil jasně patrné neobvyklé shody v cenách jednotlivých položek plnění, což ve vyjádření konkretizoval. Podezření z porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže bylo zřejmé a podložené. Předmětem místního šetření bylo ověření tohoto podezření ve vztahu k nadlimitní veřejné zakázce „Realizace expozic Objevovna a Voda v půdě pro Národní zemědělské muzeum, s. p. o. – pobočka Praha“.
K výtce používání obecných klíčových slov žalovaný zdůraznil, že jimi nejsou jakákoliv slova, ale jen slova, které podle praxe žalovaného soutěžitelé obvykle užívají pro skrytí koordinace zakázek. Ze samé podstaty takového jednání plyne, že se soutěžitelé vyhýbají přímému pojmenování zakázek a obsahu schůzek, a proto je užívání krycích slov významným nástrojem šetření. Už proto je nelze označit za nástroj tzv. rybářských výprav (fishing expedition). Vyhledávání v elektronických dokumentech je šetrnější způsob místního šetření, neboť při něm neprochází všechny doklady pracovník žalovaného, ale je provedeno automaticky a zobrazeny jsou pouze výsledky. Konkrétně doklad A8 se objevil, když žalovaný prohledával dokumenty za období související s podezřelou zakázkou a byl nalezen při užití klíčového slova „křoví“. Toto slovo je užíváno v obratu „dělat někomu křoví“. Předmětný dokument je e-mail z 24. 6. 2016, kdy již bylo známo, že dojde k vypsání šetřené zakázky. Kromě obratu „dělat křoví“ obsahoval i výraz „noty“. Teprve důkladnějším prozkoumáním bylo zjištěno, že se týká jiné zakázky a s šetřenou zakázkou nesouvisí. Proto byl dokument zajištěn jako „předmět na očích“. To vše bylo řádně zaznamenáno v protokolu. Dokument A9 byl zjištěn při užití klíčových slov „pro NZM“, a ač byl původně zajištěn také jako předmět na očích, později byla prokázána souvislost s šetřenou zakázkou. Z devíti zajištěných dokumentů se osm šetřené zakázky přímo týkalo. Užívání klíčových slov není neadresným a neomezeným lovem informací.
K protokolaci klíčových slov žalovaný namítá, že stěžovatel rozsudek krajského soudu zkresluje. Ten nepřenášel protokolační povinnost na šetřenou osobu a požadavek na důkazní tvrzení opíral o zákon. Bylo na žalobci, aby tvrdil, že užitím konkrétního klíčového slova došlo k zásahu do jeho práv. Poukázal-li stěžovatel v žalobě pouze na slova „křoví“ a „dohod“, jde o slova řádně zaprotokolovaná. V použití a nezaprotokolování dalších slov, na jejichž základě nebyl objeven žádný další nesouvisící dokument, nelze zásah spatřovat. Dokumenty A1-A7 ve svém textu přímo obsahovaly slovo „objevovna“ nebo „voda“ a nebylo třeba je protokolovat, u dokumentů A8 a A9 klíčová slova protokolována byla. Soutěžitel byl prostřednictvím svých zaměstnanců přítomen vyhledávání informací a o užití klíčových slov tak měl přehled. Měl právo na vznesení námitek proti postupu žalovaného. Konkrétně byly všechny dokumenty zajištěné při šetření nalezeny v počítači kontrole přítomného D. L., přičemž vyhledávání byli střídavě přítomni i dva právní zástupci stěžovatele.
Stěžovatel replikoval, že žalovaný ve svém vyjádření nezbytnost podezření z protisoutěžního jednání redukoval na pravděpodobnost podezření, přičemž i tu měl pouze ve vztahu k jedinému zadávacímu řízení. Jen v tomto rozsahu mohl žalovaný vymezit předmět šetření v sídle stěžovatele. Žalovaný tak učinil pouze formálně a ve skutečnosti vedl šetření bez daných věcných mezí. Není přijatelné, aby podezření z účasti v jednom bid riggingovém jednání vedlo k závěru o účasti v širokém blíže nekonkretizovaném komplexním bid rigging kartelu. Vyšetřování nemůže být bezmezné. Označení předmětu šetření je podmínkou pověření k provedení místního šetření a od tohoto vymezení se také odvíjí možnost účinného výkonu práv šetřeného subjektu. Žalovaný se svým vyjádřením domáhal aprobace postupu spočívajícího v zatajení skutečného předmětu místního šetření. Soudnímu přezkumu musí být podroben celý postup při místním šetření, musí být tedy celý zjistitelný z protokolu. Stěžovatel nezpochybňoval právo žalovaného seznamovat se s obchodními záznamy, tvrdil však, že rozsah šetření musí být zaznamenán v protokole. To se nestalo, protože byla zatajena klíčová slova. Podle stávající judikatury ve spise musí zůstat vše, co svědčí o úkonech správního orgánu v řízení, a veškeré relevantní informace musí být účastníkovi řízení zpřístupněny. Není přitom podstatné, že výsledkem užití nezákonného postupu bylo zajištění pouze jednoho dokumentu. Žalovaný při prohledávání elektronických záznamů užil zcela obecná klíčová slova, která nemají vztah k deklarovanému předmětu šetření. Zejména užití slova „dohod“ nelze zdůvodnit tím, že jde o slovo užívané k zakrývání protisoutěžního jednání. Elektronické prohledávání dokumentů je velmi účinný nástroj, proto mají užitá klíčová slova takový význam. Žalovaný neměl důvod se domnívat, že účastníci protisoutěžního jednání v daném případě užívali kódovanou komunikaci, navíc slova „dohod“ a „křoví“ jsou všeobecně známá. Užitá slova nekorespondovala s existujícím předchozím podezřením a cíleně jimi byla vyhledávána další protisoutěžní jednání. Tak tomu bylo s nalezením dokumentu A8. Nalezení „předmětu na očích“ lze akceptovat, jen pokud jde o zákonné šetření a náhodné nalezení. To zde splněno nebylo.
Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.
Z odůvodnění:
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
(…)
III.3. Námitky nesprávného právního posouzení
[21] Předmětem řízení před krajským soudem byla žaloba na ochranu před nezákonným zásahem. Podle § 82 s. ř. s. se může každý, kdo tvrdí, že byl přímo zkrácen na svých právech nezákonným zásahem, pokynem, nebo donucením (dále jen „zásah") správního orgánu, který není rozhodnutím, a byl zaměřen přímo proti němu, nebo v jeho důsledku bylo proti němu přímo zasaženo, žalobou u soudu domáhat ochrany proti němu nebo určení toho, že zásah byl nezákonný. Šetření na místě v obchodních prostorách je žalovaný oprávněn provádět podle § 21f odst. 1 zákona o hospodářské soutěži. Jak již poukázal krajský soud, možnost a rozsah zákonnosti místního šetření byly posuzovány ESLP ve věci Delta pekárny, a. s., proti České republice (rozsudek ze dne 2. 10. 2014, stížnost č. 97/11), přičemž jeho rozhodnutí bylo implementováno do zákona o hospodářské soutěži zněním § 21f odst. 7 účinným od 18. 10. 2016. Je třeba zdůraznit, že v tamní věci ESLP shledal rozpor s čl. 8 Úmluvy, tj. práva na respektování obydlí a korespondence, právě v nedostatečné soudní kontrole šetření. K možnosti a rozsahu soudního přezkumu provedeného šetření lze vycházet jak z označeného rozhodnutí ESLP, tak z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 12. 2017, čj. 5 As 256/2016-231 (věc Delta pekárny). V mezích uvedených rozhodnutí ESLP i Nejvyššího správního soudu krajský soud posuzoval odůvodněnost a průběh zásahu a provedl test jeho vhodnosti, délky a rozsahu.
[22] Stěžovatelovy námitky proti napadenému rozsudku směřují zejména proti důvodnosti šetření, rozsahu šetření, zákonnosti protokolace a užití klíčových slov, přičemž stěžovatel porušení zákona ve všech těchto případech spojuje se závěrem o nepřípustném způsobu provedení šetření.
III.3.a) námitka důvodnosti a rozsahu šetření
[23] Ze správního spisu plyne, že žalovaný měl před provedením šetření k dispozici poznatky nasvědčující tomu, že stěžovatel jednal ve shodě nebo v dohodě se společností M plus, spol. s r. o., či jinými soutěžiteli a že koordinoval účast a/nebo nabídky v zadávacím řízení k veřejné zakázce „Realizace expozic Objevovna a Voda v půdě pro Národní zemědělské muzeum, s. p. o. – pobočka Praha“. To bylo zjištěno z podnětu oznamovatele EXX ze dne 13. 1. 2017 obsahujícího i upozornění na spolupráci těchto subjektů při starší zakázce. Žalovaný dále zjistil z vyžádané dokumentace od zadavatele veřejné zakázky shodu 40 ze 42 položek rozpočtu u audiovizuální techniky expozice Objevovna, shodu všech 51 položek u rozpočtu týkajícího se stavební části této zakázky, shodu 64 položek z 65 u audiovizuální techniky u expozice Voda v krajině, shodu všech 62 položek rozpočtu stavební části této zakázky, shodu 18 z 20 položek rozpočtu týkajícího se expozičního osvětlení této zakázky; v ostatních částech rozpočtu zakázky shoda zjištěna nebyla. Na to bylo poukázáno v oznámení o zahájení řízení ze dne 5. 3. 2018. Poznatky, že mezi nabídkami obou společností existují nestandardní podobnosti, jsou dostatečnou indicií o tom, že mohlo dojít k narušení hospodářské soutěže uzavřením dohod, které jsou podle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže zakázané. Pokud stěžovatel namítá, že se jednalo pouze o pravděpodobné podezření, a nikoliv důvodné podezření, nelze mu přisvědčit; tak by tomu mohlo být, pokud by se žalovaný např. spokojil s oznámením a neprověřil by ho, nebo pokud by se podezření při prověření nepotvrdilo. K zahájení řízení i provedení šetření je třeba mít podklady či poznatky, z nichž plyne důvodné podezření; není ovšem třeba mít jistotu. V daném případě zde tyto poznatky plynoucí z oznámení i z písemných podkladů byly dány. Míra pravděpodobnosti musí být natolik intenzivní, aby bylo pravděpodobné, že došlo k protisoutěžnímu jednání (k tomu srovnej např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019, čj. 1 As 80/2018-201). Nejvyšší správní soud přisvědčil krajskému soudu v názoru, že poznatky, které měl žalovaný k dispozici, byly dostatečným důvodem k provedení šetření na místě v obchodních prostorách stěžovatele.
[24] V písemném pověření k provedení šetření na místě v obchodních prostorách ze dne 5. 3. 2018 byl předmět šetření vymezen ve vztahu k možnému porušení § 3 odst. 1 zákona spatřovanému vevzájemné shodě a/nebo dohodě mezi účastníky řízení (tj. žalobcem a společností M plus, případně dalšími soutěžiteli, a to formou koordinace účasti nebo nabídek v konkretizovaném zadávacím řízení pro zadavatele Národní zemědělské muzeum. Důvod i zaměření šetření byly v pověření jasně vymezeny, pověření bylo stěžovateli předáno, a měl tedy povědomost o oprávnění žalovaného i o svých povinnostech, které z něho plynuly. Pověření odpovídá požadavkům plynoucím z § 21f odst. 5 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Z unijní judikatury lze pro srovnání poukázat na závěry rozsudku Tribunálu ze dne 6. září 2013 Deutsche Bahn AG a další proti Komisi, ve spojených věcech T-289/11, T-290/11 a T-521/11, podle nichž Komise při kontrole musí popsat charakteristické rysy předpokládaného protiprávního jednání, předmět šetření i skutečnosti, které mají být ověřeny, ovšem nemusí sdělovat všechny informace, které má k dispozici.
[25] Pokud jde o rozsah šetření, jsou zaměstnanci žalovaného podle § 21f odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže oprávněni k nahlížení do obchodních záznamů bez ohledu na to, v jaké formě jsou uloženy [písm. c)], a zjednat si přístup k obchodním záznamům (odst. 4). Prohledávání elektronické komunikace je tedy přípustným způsobem provedení šetření. Užití klíčových slov pak je třeba považovat za racionální způsob vyhledávání obchodních záznamů. Šetření proběhlo v řádu hodin, což je výsledkem právě zvoleného účinného způsobu prohledávání obchodní dokumentace. Je skutečně možné, že prohledávání prostřednictvím klíčových slov neobsahujících název zakázky umožňuje zjištění obchodní dokumentace, která není součástí dané zakázky, ale týká se zakázky, která je s ní spojena v rámci bid riggingového jednání, například formou spoluúčasti na dané zakázce (poddodávky) či kompenzace této zakázky jinou. Stěžovatelem kritizované názory na to, zda bid riggingové jednání je spojeno s dlouhodobou spoluprací soutěžitelů, či nikoliv z tohoto hlediska nejsou podstatné, stejně tak jako polemika stěžovatele a žalovaného na toto téma. K tomu lze poukázat na již zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019, čj. 1 As 80/2018-201 (odst. 23–26), který konstatuje existenci jak případů široké bid riggingové spolupráce, tak existenci případů, kdy manipulace při veřejných zakázkách s takovými dohodami spojena není, včetně možnosti odhalení dalších případů v průběhu šetření. Nejvyšší správní soud se v daném případě přiklání k závěru krajského soudu o respektování vymezeného rozsahu šetření. Byla-li prohledávána obchodní dokumentace z období souvisejícího s veřejnou zakázkou a výsledkem bylo, až na jeden dokument, zjištění dokladů jen k dané zakázce, pak nelze dospět k závěru, že rozsah byl nepřiměřeně rozšířen.
[26] Celkově pak lze uzavřít, že provedením šetření na místě v obchodních prostorách stěžovatele nedošlo k porušení práva na rodinný a soukromý život, které je chráněno čl. 8 odst. 1 Úmluvy, neboť šetření respektovalo pravidla vymezená v odst. 2 téhož článku.
III.3.b) námitka vadné protokolace
[27] V protokolu sepsaném o průběhu šetření byl popsán tento průběh a označeny osoby přítomné za žalovaného i za stěžovatele. V protokolu byl překryt výčet dokumentů označených stěžovatelem za dokumenty obsahující obchodní tajemství. Viditelně je proto popsán jen dokument označený A8, e-mail ze dne 24. 6. 2016, přičemž je konstatováno, že byl vyhledán za pomoci klíčového slova „křoví“. V úplné verzi protokolu (založen v šanonu II.) je konstatován obsah dokumentů A1–A9. V závěru je protokolována námitka účastníka řízení, že dokumenty A8 a A9 byly vyhledány za použití s předmětem řízení nesouvisejícího slova, což není blíže konkretizováno, ale lze to vztáhnout k údajům uvedeným k tomu kterému dokumentu.
[28] Zákon o ochraně hospodářské soutěže výslovně neupravuje náležitosti protokolu ze šetření; podle jeho § 25a přichází v úvahu užití zákona č. 500/2004 Sb., správní řád. Podle § 18 odst. 2 správního řádu musí protokol mj. obsahovat vylíčení průběhu předmětných úkonů, přičemž je ovšem třeba respektovat § 21c odst. 1 zákona o hospodářské soutěži ve vztahu k zákonem chráněným formám tajemství.
[29] Stěžovatel je názoru, že v protokolu měla být zachycena všechna použitá klíčová slova a že soud na něj nepřípustně přenesl povinnost protokolace. Stěžovatel si mylně vykládá argumentaci krajského soudu uvedenou v odst. 35 napadeného rozsudku, podle níž měl stěžovatel možnost zaznamenat, jaká klíčová slova byla použita, a případně vznést výhrady. Tím zjevně nebylo myšleno, že stěžovatel měl protokolovat průběh šetření, ale to, že měl prostřednictvím osob za něho šetření přítomných možnost seznat slova, která byla k vyhledávání užita. Při tomto průběhu místního šetření lze těžko přitakat názoru žalovaného i krajského soudu, že klíčová slova nejsou v protokolu uváděna z důvodu zájmu na utajení informací o užívaných klíčových slovech, tj. z důvodů obav ze zneužití těchto informací soutěžiteli jednajícími v rozporu s pravidly hospodářské soutěže. Nejsou-li klíčová slova užívána utajeně, je obava z jejich prozrazení v důsledku protokolace nesmyslná. Na druhé straně stěžovatel neuvádí žádnou konkrétní újmu, která mu nastala v důsledku nezahrnutí všech užitých klíčových slov do protokolu, tedy i slov, jejichž užití nevedlo k objevení žádného dokumentu. Jen tak je třeba vnímat výtku krajského soudu o jeho důkazním břemenu; nepochybně se vztahuje k povinnosti tvrzení o dotčení práv předpokládané v § 82 a 84 odst. 2 s. ř. s. Neuvedení všech klíčových slov užitých při vyhledávání, aniž by toto neuvedení bylo spojeno s možnou újmou stěžovatele, je sice vadou protokolace, ale tato vada se ve sféře práv stěžovatele nijak negativně neprojevila.
III.3.c) námitka klíčových slov
[30] Tato námitka navazuje na předchozí, spočívá ovšem v konkrétní výhradě proti použití slov „křoví“ a „dohod“. Je logické, že žalovaný při prohledávání dokumentace užívá k vyhledávání slova, která jsou podle jeho zkušeností užívána jako krycí či zástupná při sjednávání protisoutěžního jednání. Takovým slovem nepochybně je slovo „křoví“, které je mimo svého základního významu užíváno i ve významu zakrytí něčeho jiného či vytvoření kulisy něčemu jinému. Pokud jde o užití slova „dohod“, pak se nepochybně jedná o slovo v obchodních vztazích běžně užívané a jistě může být užíváno i v komunikaci účastníků bid riggingu. Ve vztahu k užití klíčových slov při elektronickém vyhledávání je třeba si položit otázku, jaký by mohl být výsledek šetření, pokud by se účastníci protisoutěžního jednání vystříhali užívání krycích slov a předstírali běžné obchodní jednání a užívali výhradně zákonnou terminologii, k níž patří i slovo „dohod“. Je-li šetření zaměřeno na obchodní vztahy realizované i v souvislosti se šetřenou veřejnou zakázkou pro podezření z bid riggingového jednání, pak mu nutně podléhají i dohody, které s ní mohou souviset, přičemž tato souvislost u té které dohody není předem zřejmá, a dokumentace může být vyloučena až po posouzení jejího obsahu. V daném případě ale nebyl žádný zajištěný dokument vyhledán jen na základě tohoto klíčového slova. Tvrdí-li stěžovatel, že tomu tak je u dokumentu A9, pak tvrzení žalovaného, že se tak stalo v kombinaci se zkratkou zadavatele šetřené zakázky „NZM“, odpovídá textu tohoto dokumentu (e-mail z 23. 11. 2016). Pokud jde o dokument A8 (e-mail z 24. 6. 2016), neobsahuje slovo „dohod“, ale slova „křoví“ ve spojení „jsem domluven s[…]na křoví“ a „noty“ v navazující větě „pošlete mi noty“. Užití klíčových slov za daných podmínek nelze označit za metodu umožňující neomezený výlov informací.
III.3.d) námitka předmětu na očích
[31] Tato námitka se vztahuje k dokumentu označenému A8, který, jak již bylo výše uvedeno, byl objeven za použití kombinace akceptovatelných klíčových slov při vyhledávání v kontrolovaném období, v němž mohly být realizovány bid riggingové dohody s šetřenou zakázkou související. Za situace, kdy se nejednalo o nezákonný výlov informací, je třeba tento dokument označit za náhodně získaný, a tedy za „dokument na očích“. Oba účastníci řízení v této souvislosti argumentují, byť v opačném významu, zejména poukazy na výše citovaná rozhodnutí Soudního dvora EU ve věci Deutsche Bahn A.G. a další versus Evropská komise a ve věci České dráhy, a. s., proti Evropské komisi. Z této a obdobné unijní judikatury vycházel i rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 3. 2017, čj. 5 As 119/2017-65. Ve věci „Deutsche Bahn“ Soudní dvůr v odstavci 58 sice označil za nepřípustné dovolávání se důkazů, které byly zjištěny během vyšetřování nad jeho rámec, ovšem v následujícím odst. 59 připustil využití informací, s nimiž se Komise seznámila během kontroly náhodně. Na to výslovně navazuje rozsudek ve věci „České dráhy“ (odkaz v odst. 36), když dále v odst. 37 výslovně připouští využití informací, s nimiž se Komise náhodně seznámila při předchozí kontrole, pokud naznačují existenci chování v rozporu s pravidly hospodářské soutěže. Shledal-li Nejvyšší správní soud způsob šetření zákonným, pak z toho nemůže vzejít jiný závěr, než že dokument A8 je náhodně objeveným, tj. dokumentem na očích. Samotné řízení, které z dokumentu A8 vzešlo, pak stojí mimo řízení ve věci spojené s důvodem přezkoumávaného místního šetření, jak již uvedl krajský soud v napadeném rozsudku.
Právní věta
I. Užití klíčových slov při nahlížení do elektronických obchodních záznamů soutěžitele je racionálním způsobem vyhledávání informací v rámci šetření [§ 21f odst. 2 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže]. Je-li šetřená zakázka spojena s podezřením na bid riggingové jednání, je opodstatněné zaměřit okruh vyhledávání šířeji než jen na spornou zakázku. Přitom se nejedná o tzv. neomezený výlov informací a takto nalezený dokument k jiné zakázce má povahu "dokumentu na očích".
II. Neuvedení všech klíčových slov užitých při vyhledávání do protokolu o místním šetření je vadou protokolace. Pokud to však není spojeno s možnou újmou soutěžitele, nejedná se o nezákonný zásah dle § 82 s. ř. s.
Usnesení ze dne 22. 8. 2018
Plný text
2 As 257/2018 - 47
pokračování
USNESENÍ
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Miluše Doškové a soudců JUDr. Karla Šimky a Mgr. Evy Šonkové v právní věci žalobce: AV MEDIA, a.s., se sídlem [adresa] Praha 10, zastoupený JUDr. Robertem Nerudou, Ph.D., advokátem se sídlem [adresa] Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem [adresa] zákonným zásahem žalovaného, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 29. 6. 2018, č. j. 31 A 57/2018 – 66, o návrhu žalobce na vydání předběžného opatření,
takto:
Návrh žalobce, aby Nejvyšší správní soud uložil žalovanému povinnost zdržet se v rámci správního řízení označeného sp. zn. ÚOHS-S0040/2018/KD nakládání s dokumenty, které byly zajištěny v průběhu místního šetření dne 8. 3. 2018 v prostorách žalobce, dále též aby uložil žalovanému povinnost takové dokumenty vrátit žalobci po dobu řízení o kasační stížnosti a aby žalovanému zakázal vyžadování doplňujících informací a podkladů od žalobce, které by měly s takovými dokumenty jakoukoli přímou či nepřímou souvislost, se zamítá.
Odůvodnění:
[1] Včasně podanou kasační stížností brojí žalobce, jakožto stěžovatel, proti shora označenému rozsudku (dále jen „napadený rozsudek“) Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterým byla zamítnuta jeho žaloba proti nezákonnému zásahu žalovaného. Stěžovatel se žalobou domáhal určení, že zásah žalovaného, spočívající v provedení místního šetření dne 8. 3. 2018 v obchodních prostorách stěžovatele na adrese [adresa] k provedení šetření na místě ze dne 5. 3. 2018, č. j. ÚOHS-03936/2018/852/RSk, byl nezákonný, a dále se domáhal uložení povinnosti žalovanému vrátit kopie obchodních záznamů zajištěné při předmětném místním šetření a zdržet se použití jejich obsahu v rámci vedeného řízení označeného sp. zn. ÚOHS-S0040/2018/KD, jakož i v rámci jakéhokoli jiného řízení.
[2] Stěžovatel v podání obsahujícím kasační stížnost taktéž navrhl, aby Nejvyšší správní soud vydal předběžné opatření, kterým by uložil žalovanému povinnost zdržet se v rámci správního řízení označeného sp. zn. ÚOHS-S0040/2018/KD nakládání s dokumenty, jež byly zajištěny v průběhu místního šetření dne 8. 3. 2018 v prostorách stěžovatele, rovněž aby uložil žalovanému povinnost takové dokumenty vrátit žalobci po dobu řízení o kasační stížnosti a zakázal žalovanému vyžadování doplňujících informací a podkladů od stěžovatele, které by měly s takovými dokumenty jakoukoli přímou či nepřímou souvislost.
[3] Návrh na vydání výše formulovaného předběžného opatření odůvodnil stěžovatel tím, že v průběhu místního šetření v jeho obchodních prostorách zajistil žalovaný řadu interních dokumentů stěžovatele, které nadále využívá v rámci příslušného správního řízení a z obsahu těchto dokumentů přitom vychází (nakládá s nimi). Nadto žalovaný uvedené dokumenty využil rovněž k zahájení dalšího, odlišného, správního řízení, které s původním místním šetřením vůbec nesouviselo. Rovněž na základě zajištěných interních dokumentů následně došlo k provedení dalších místních šetření. Tímto dochází k pokračování zásahu do subjektivních práv stěžovatele. Na základě informací ze zajištěných dokumentů také žalovaný rozšířil svou vyšetřovací činnost na další soukromoprávní subjekty, u kterých následně provedl místní šetření (společnost Nowatron Elektronik, spol. s r. o., se sídlem [adresa] Praha 5, resp. pokus o provedení místního šetření u společnosti SCIENTIA AGENCY, s. r. o., se sídlem [adresa] Praha 1). Žalovaný také kontinuálně porušuje právo stěžovatele na ochranu obchodního tajemství, když do svého úředního dokumentu „záznam o provedení důkazů“ zahrnul informace, které jsou předmětem obchodního tajemství stěžovatele, a následně tento úřední dokument zpřístupnil bez jakékoli ochrany ostatním účastníkům správního řízení.
[4] Stěžovatel tvrdí, že mu v souvislosti s uvedeným počínáním žalovaného hrozí závažná reputační újma, pokud by na veřejnost unikly informace o rozsahu správního řízení, v rámci něhož bylo provedeno napadené místní šetření. Zásadní negativní dopady by pro stěžovatele zejména mělo, pokud by se žalovaný rozhodl zveřejnit skutečnost, že s ním zahájil správní řízení ve věci údajného všeobecného kartelu v oblasti „realizací expozic“. Dále se žalovaný opakovaně obrací na zadavatele s žádostmi o informace, v nichž specifikuje, že prošetřuje podezření z kartelového jednání, přičemž v záhlaví takových žádostí je uvedena spisová značka, z níž je patrné, že žalovaný v dané věci vede správní řízení, a tedy že sdělované podezření považuje za vážné. Žalovaný tak zadavatele informuje o tom, že omezený okruh společností, které poskytují dotčené služby, se měl účastnit bid riggingu zaměřeného proti těmto zadavatelům. Žalovaný přitom v dotčených žádostech nijak neuvádí, že zahájení správního řízení nepředjímá jeho výsledek, resp. že jej nelze považovat za indikaci, že dotčené společnosti budou v řízení usvědčeny. V případech, kdy se stěžovatel jako uchazeč určitého zadávacího řízení účastnil, tedy na něho přímo dopadají popisované difamační účinky postupů žalovaného. Stěžovatel odkazuje na závěry rozsudku Nejvyššího soudu Slovenské republiky ze dne 28. 4. 2016, zn. 8Sžnz/2/2015-221, s tím, že pokud dojde při místním šetření ke shromáždění a zajištění materiálů šetřeného subjektu, dochází k porušení práva na ochranu před neoprávněným shromažďováním, zveřejňováním anebo jiným zneužíváním údajů o takovém subjektu (čl. 19 odst. 3 Ústavy Slovenskej republiky). Obdobně odkazuje stěžovatel na nález Ústavního soudu ze dne 15. 5. 2018, sp. zn. II. ÚS 635/18, s tím, že zabrání dokumentů lze obecně považovat za samostatný nezákonný zásah napadnutelný zásahovou žalobou, tj. zásah spočívající ve vyvolání trvajícího stavu.
[5] Stěžovatel k návrhu na vydání předběžného opatření rovněž uvádí, že okolnost, že žalovaný s kopiemi nezákonně zajištěných dokumentů nadále nakládá k tíži stěžovatele a přihlíží k nim v rámci řízení, vede k dalším dílčím zásahům do sféry právem chráněných zájmů stěžovatele. Z tohoto důvodu tedy napadené místní šetření žalovaného představuje trvající zásah do veřejných subjektivních práv stěžovatele, v jehož důsledku stěžovateli hrozí vznik nenahraditelné majetkové i nemajetkové újmy, a to zejména v podobě trvajícího zásahu do ústavně garantovaného práva na všeobecnou ochranu svobodné sféry stěžovatele a osobnostní újmy stěžovatele.
[6] Nejvyšší správní soud si dále vyžádal vyjádření žalovaného k výše specifikovanému návrhu na vydání předběžného opatření. Žalovaný ve svém podání ze dne 6. 8. 2018 vyjádřil přesvědčení, že žádnou svou činností nemůže objektivně způsobit újmu na pověsti stěžovatele tím, že by se o skutečnosti vedení předmětného správního řízení a provedení místního šetření v obchodních prostorách stěžovatele dozvěděla veřejnost. Řízení před žalovaným je ovládáno zásadou neveřejnosti, na rozdíl od jednání v soudních řízeních. Pokud se tedy stěžovatel obrátil s žalobou na ochranu před nezákonným zásahem na krajský soud, musel počítat s tím, že se jeho věc dostane do veřejné sféry. Přestože v řízení o stěžovatelově žalobě nebylo nařízeno a provedeno soudní jednání, nejpozději vyhlášením napadeného rozsudku byla věc stěžovatele zveřejněna. Jelikož předmětem jeho zásahové žaloby bylo právě provedení šetření na místě v obchodních prostorách, nelze považovat tyto skutečnosti za veřejnosti neznámé či utajené a dovozovat, že jejich zveřejnění by mohlo stěžovateli způsobit újmu. Součástí běžné praxe Nejvyššího správního soudu je i uveřejňování jeho rozsudků a rozsudků krajských soudů ve věcech správního soudnictví na webových stánkách www.nssoud.cz. Velmi těžko tedy zabrání jakékoli předběžné opatření zakazující žalovanému užívat zajištěné dokumenty pro vedení správního řízení tomu, aby se s informací o tom, že je se stěžovatelem vedeno správní řízení a že v jeho obchodních prostorách bylo provedeno místní šetření, operovalo ve veřejném sektoru. Stěžovateli proto již na základě provedeného zveřejnění napadeného rozsudku na webových stánkách Nejvyššího správního soudu žádná další újma na jeho pověsti nehrozí, a není proto namístě vydávat (i z tohoto proklamovaného důvodu) požadované předběžné opatření. Žalovaný dále podotýká, že stěžovatel namítá zásah do svého práva na informační sebeurčení v situaci, kdy byl postup žalovaného podroben řádnému přezkumu krajským soudem. Nejde tedy o stav, kdy by se stěžovatel domáhal zastavení postupu žalovaného v řízení bezprostředně po provedení místního šetření a ještě by k žádné kontrole ze strany moci soudní nedošlo. Kasační stížnost je mimořádným opravným prostředkem a nemá automaticky odkladný účinek. Po pravomocném zamítnutí stěžovatelovy žaloby na ochranu před nezákonným zásahem by nemělo být na postup žalovaného nahlíženo jako na postup nezákonný, který by neoprávněně zasahoval do stěžovatelova práva na informační sebeurčení. Žalovaný podotýká, že zahájení správního řízení ani provádění procesních úkonů ve věci nemohou být předmětem samostatné zásahové žaloby, neboť jsou samostatně soudně přezkoumatelné v rámci žaloby proti rozhodnutí správního orgánu ve věci. Pokud by byly úkony žalovaného v rámci vedení správního řízení zatíženy nezákonností, bude se moci stěžovatel odpovídající ochrany dovolávat v rámci žaloby proti rozhodnutí. V hypotetickém případě, kdy by byly kopie dokumentů zajištěné v rámci místního šetření pro další řízení nepoužitelné z důvodu jejich nezákonného získání, budou všechny kroky žalovaného podrobeny soudnímu přezkumu v rámci žaloby proti rozhodnutí. Nelze tedy kroky žalovaného při vedení řízení považovat za kroky, které by snad mařily smysl řízení o kasační stížnosti, nebo způsobovaly stěžovateli nenahraditelnou újmu. Krom toho žalovaný podotýká, že správní spis v této věci a také ve stěžovatelem vzpomínaném řízení se společností Nowatron elektronik, spol. s r. o., se nachází u Nejvyššího správního soudu, resp. u krajského soudu. Bez těchto spisů je tedy možnost dalšího vedení správního řízení ze strany žalovaného z objektivních důvodů omezena, neboť žalovaný nemá ve své přímé dispozici shromážděné důkazy, aby s nimi mohl dále pracovat a bezproblémově pokračovat v šetření, resp. provádět rozsáhlejší dožadování a shromažďování informací, kterého se stěžovatel údajně obává. Pokud stěžovatel namítal ohrožení svého práva na ochranu obchodního tajemství, žalovaný k tomuto opáčil, že zpracování úředního záznamu č. j. ÚOHS-S0040/2018/KD-07694/2018/852/Rsk zal. na č. l. 1111 a násl. spisu sp. zn. ÚOHS 30040/2018/KD nebylo předmětem zásahové žaloby stěžovatele. Nadto uvedený záznam obsahuje pouze údaje o tom, jací soutěžitelé jsou v dokumentech zajištěných na místním šetření v obchodních prostorách stěžovatel jmenováni, dále jsou zde identifikovány veřejné zakázky zmíněné v těchto dokumentech, několik citací se týká aktivit společnosti SCIENTICA AGENCY, s.r.o. a konečně obsahuje citaci z dokumentu „A2“ o tom, že zmíněná společnost a společnost Nowatron Elektronik „vzaly“ určité projekty. Obchodní tajemství je definováno v § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Údaje o formách, sídlech a jednatelích právnických osob jsou běžně dostupné v obchodním rejstříku, stejně jako údaje o zakázkách vyhlašovaných veřejnými zadavateli ve Věstníku veřejných zakázek. Informace o konkurenčních společnostech a o tom, kam tyto společnosti podaly nabídky a jaké projekty získaly, již s ohledem na to, že jsou známy stěžovateli, nemohou být předmětem obchodního tajemství, neboť jsou známé v příslušných obchodních kruzích. Tyto informace se navíc netýkají závodu stěžovatele ani jeho samotného. Na základě uvedeného má žalovaný za to, že pro vydání stěžovatelem navrhovaného předběžného opatření nejsou splněny zákonné podmínky dle § 38 s. ř. s.
[7] Nejvyšší správní soud předtím, než posoudil důvodnost návrhu na vydání předběžného opatření, ověřil naplnění podmínek řízení o kasační stížnosti. Poté, co učinil závěr o bezvadnosti kasační stížnosti, včasnosti jejího podání, naplnění podmínky zastoupení stěžovatele advokátem a zaplacení soudního poplatku, přistoupil soud bez zbytečného odkladu (§ 38 odst. 3 s. ř. s.) k rozhodnutí o návrhu na vydání předběžného opatření.
[8] Podle § 38 odst. 1 s. ř. s. platí, že „[b]yl-li podán návrh na zahájení řízení a je potřeba zatímně upravit poměry účastníků pro hrozící vážnou újmu, může usnesením soud na návrh předběžným opatřením účastníkům uložit něco vykonat, něčeho se zdržet nebo něco snášet. Ze stejných důvodů může soud uložit takovou povinnost i třetí osobě, lze-li to po ní spravedlivě žádat.“ S ohledem na § 120 s. ř. s. lze uvedeného ustanovení užít přiměřeně i v řízení o kasační stížnosti (srov. usnesení Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 5. 2006, č. j. Na 112/2006 – 37).
[9] Nejvyšší správní soud předesílá, že se obsahově obdobným návrhem na vydání předběžného opatření zabýval v řízení vedeném pod sp. zn. 6 As 113/2017 a rozhodl o něm usnesením ze dne 26. 4. 2017, č. j. 6 As 113/2017 – 61, tak, že návrh zamítl. V odkazované věci se rovněž v základu jednalo o řízení o žalobě na ochranu před nezákonným zásahem, kterému předcházelo provedení místního šetření žalovaným v obchodních prostorách tehdejší stěžovatelky. I v odkazovaném případě předtím krajský soud vyhověl návrhu na vydání obsahově shodného předběžného opatření. Nejvyšší správní soud v uvedeném usnesení konstatoval, že „vydání předběžného opatření odůvodňuje pouze hrozící zásah do práv navrhovatele takové intenzity, že by nebylo možné po něm požadovat tento zásah, byť krátkodobě snášet, přičemž by v důsledku takového zásahu mohlo dojít k nenávratným škodám. Tak tomu však v případě stěžovatelky není. Z toho, že se žalovaný seznámí s obsahem zajištěných dokumentů, stěžovatelce žádná bezprostřední újma nehrozí. Obdobný závěr lze vztáhnout i na možnost, že by žalovaný mohl po stěžovatelce požadovat doplňující informace k zajištěným podkladům. Hrozící vážnou újmu by Nejvyšší správní soud shledal například v případě, kdy by bez zásahu v podobě nařízení předběžného opatření hrozilo například znemožnění výkonu hospodářské činnosti stěžovatelky či jeho podstatné omezení, případně jiný postup mající na stěžovatelku likvidační dopady (usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 13. ledna 2010, č. j. 62 Af 3/2010 - 72). Žádná taková nebezpečí však stěžovatelka v souvislosti se zajištěním svých obchodních záznamů neuváděla. Výkon kontrolních oprávnění ze strany orgánů veřejné správy sice obvykle představuje určitý zásah do práv adresátů jejich činnosti, jde však o standardní situaci uplatnění zákonné pravomoci orgánu veřejné moci. Nevybočí-li svou intenzitou z obvyklých mezí, nemůže sám o sobě zásah ze strany moci soudní v podobě předběžného opatření odůvodnit. Návrh na vydání předběžného opatření nemíří proti vlastnímu žalobou naříkanému zásahu, nýbrž jen do jeho důsledků. Nejvyšší správní soud nesouhlasí se stěžovatelkou, že by si žalovaný ‚založil možnost neomezeně zasahovat‘ do jejích práv. Aktuální možnosti žalovaného, jak zasáhnout do práva stěžovatelky na informační sebeurčení, je omezena obsahem již zajištěných dokumentů, přičemž (a to je nutno zdůraznit) podle pravomocného rozsudku krajského soudu místní šetření, při němž žalovaný kopie dokumentů pořídil, proběhlo v zákonem vymezených mantinelech. Tvrzení stěžovatelky, že žalovaný může místní šetření kdykoli provést, sice nemusí být zcela neopodstatněné, nicméně nově nařízené místní šetření by již nespadalo do rámce tohoto řízení (představovalo by zcela nový zásah, proti němuž by se stěžovatelka mohla bránit samostatnou žalobou), a proto je nelze žalovanému předběžným opatřením zakázat (srov. usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 21. června 2010, č. j. 17 Ad 10/2010 - 54). Jak Ústavní soud konstatoval v usnesení ze dne 6. srpna 2008 sp. zn. II. ÚS 808/08, ‚institut předběžného opatření má mimořádný a dočasný charakter […]. Vydání předběžného opatření je proto vyhrazeno pro ojedinělé případy, které zákonodárce popsal slovy o (hrozící) vážné újmě (nikoli tak každé újmě).‘ Stěžovatelka svou argumentací Nejvyšší správní soud nepřesvědčila, že by právě její situace odůvodňovala užití tohoto výjimečného institutu. V případě, že by Nejvyšší správní soud stěžovatelce vyhověl, otevřel by cestu pro mechanické nařizování předběžných opatření ve všech případech žalob brojících proti místnímu šetření podle zákona o ochraně hospodářské soutěže (případně proti obdobným postupům v rámci jiných odvětví činnosti veřejné správy), a fakticky by popřel zákonodárcem předpokládanou mimořádnost tohoto institutu. (...) Nejvyšší správní soud nesouhlasí se stěžovatelkou ani v tom, že podmínky, za nichž nyní Nejvyšší správní soud její návrh posuzuje, jsou totožné s těmi, za kterých rozhodoval krajský soud. Jak již bylo naznačeno výše, v současné situaci je zde pravomocný rozsudek, jímž krajský soud posoudil místní šetření provedená žalovaným jako zákonná. Do té doby, než Nejvyšší správní soud případně na základě kasační stížnosti toto rozhodnutí zruší, je třeba respektovat presumpci jeho správnosti a zákonnosti. I z toho důvodu Nejvyšší správní soud návrh stěžovatelky na vydání předběžného opatření zamítl.“
[10] Nejvyšší správní soud odkazuje na názor vyjádřený ve výše citovaném usnesení ze dne 26. 4. 2017, č. j. 6 As 113/2017 – 61, který shledává přiléhavým i pro nynější návrh na vydání předběžného opatření. Soud považuje za dostatečné, bylo-li stěžovatelem navržené předběžné opatření vydáno již krajským soudem a jeho účinky tak trvaly po dobu probíhajícího řízení o žalobě. Nic nenasvědčuje tomu, že by stěžovateli hrozila vážná újma. Zejména lze přisvědčit vyjádření žalovaného, dle kterého by v případě pravomocného závěru soudu o nezákonnosti provedení místního šetření bylo namístě tímto (nezákonně) získané důkazy vyloučit z dalšího použití žalovaným pro jejich důkazní nezpůsobilost. Tvrzení stěžovatele jsou pak v ohledu poškození dobré pověsti jeho obchodní firmy hypotetická a zakládají se na předpokladu specifického a ryze subjektivního vnímání skutečnosti vedení předmětného správního řízení a provedení místního šetření obchodními partnery stěžovatele, přičemž předjímá důsledky, které z takových informací vyvodí (jestli vůbec nějaké). Ostatně, jak správně podotkl žalovaný, napadený rozsudek krajského soudu lze dohledat na webových stránkách Nejvyššího správního soudu; obdobně by stěžovatel mohl napadat ústavně zakotvenou právní úpravu veřejného vyhlašování rozsudků, neboť i tím by podle něj docházelo ke zveřejnění „difamující“ informace v době, kdy stěžovatel ještě má k dispozici např. mimořádný opravný prostředek nebo případně ústavní stížnost. Nejvyšší správní soud je toho názoru, že hrozící vážná újma ve smyslu § 38 odst. 1 s. ř. s. musí být jednak vysoce pravděpodobná, a dále také do určité míry atypická pro srovnatelné případy daného druhu. Naproti tomu v nynější věci Nejvyšší správní soud neshledal, že by byly přítomny mimořádné okolnosti, které by potenciální újmu stěžovatele měly zintenzivnit oproti jiným případům, kdy žalovaný provedl místní šetření v rámci správního řízení s podezřením na uzavření a realizaci zakázaných dohod ve smyslu ochrany hospodářské soutěže.
[11] Byť se tedy Nejvyšší správní soud ztotožňuje s důvody, pro které krajský soud přistoupil k vydání stěžovatelem navrhovaného předběžného opatření, neshledává je dostatečně pádnými a podloženými pro reinstalaci krajským soudem přijatého předběžného opatření i po dobu řízení o kasační stížnosti. Nejvyšší správní soud připomíná, že podle § 120 s. ř. s. se § 38 téhož zákona použije pro řízení o kasační stížnosti přiměřeně. Právě apel na přiměřenost použití předmětného ustanovení značí povinnost soudu zohlednit specifika řízení o kasační stížnosti v kontrastu s řízením o žalobě. Vzhledem k tomu, že proti provedení místního šetření v obchodních prostorách subjektu žalovaným je dle setrvalé judikatury Nejvyššího správního soudu třeba bránit se žalobou na ochranu před nezákonným zásahem, je z povahy věci řízení o žalobě prvním „prostředkem nápravy“, který se dotčenému subjektu v rámci právního řádu skýtá. Pro vyhovění návrhu na vydání předběžného opatření, kterým by byly účinky naříkaného zásahu sistovány, se jedná o zásadní skutečnost. Naproti tomu v řízení o kasační stížnosti již existuje pravomocné rozhodnutí soudu ve věci zákonnosti či nezákonnosti naříkaného zásahu a dotčenému subjektu se tak již dostalo jednak procesního benefitu v podobě přednostního projednání věci dle § 56 odst. 3 s. ř. s., které má jistě pozitivní vliv na případnou délku trvání zásahu, a krom toho mohl i navrhnout vydání předběžného opatření, čímž je v případě tohoto žalobního typu efektivně suplována možnost návrhu na přiznání odkladného účinku kasační stížnosti. Není přitom zcela ojedinělé, že zvláštní zákon přiznává odkladný účinek žalobě proti rozhodnutí, aniž by obdobně normoval i pro případné řízení o kasační stížnosti (např. žaloba a kasační stížnost ve věcech rozhodnutí o uložení správního vyhoštění dle zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů). I z toho je patrné, že tytéž důvody, které mohou být postačující pro vydání předběžného opatření v řízení o žalobě na ochranu před nezákonným zásahem, nemusí být dostatečné pro vydání předběžného opatření v řízení o následné kasační stížnosti.
[12] Nejvyšší správní soud tedy v souladu se svou dřívější rozhodovací činností dospěl k závěru, že nejsou splněny podmínky pro vydání stěžovatelem specifikovaného předběžného opatření, a proto návrh zamítl. Závěrem přitom podotýká, že tímto postupem Nejvyšší správní soud nikterak nepředjímá věcné posouzení důvodnosti kasační stížnosti a tedy procesní vyústění věci samé.
Poučení: Proti tomuto usnesení nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 22. srpna 2018
JUDr. Miluše Došková
předsedkyně senátu