9 Ao 37/2021

Plný text

9 Ao 37/2021 - 70
pokračování

[OBRÁZEK]

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Pavla Molka a soudců JUDr. Radana Malíka a JUDr. Barbary Pořízkové v právní věci navrhovatelky: pumelice s.r.o., se sídlem [adresa] Brno, zast. Mgr. Janem Hladkým, advokátem se sídlem [adresa] Brno, proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem [adresa] Praha 2, o návrhu na zrušení části opatření obecné povahy – čl. I. bodu 3 písm. a) odst. i) až iv) a vi) mimořádného opatření odpůrce ze dne 27. 9. 2021, č. j. MZDR 14601/202125/MIN/KAN,

takto:

I. Opatření obecné povahy odpůrce ze dne 27. 9. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-25/MIN/KAN, ve znění mimořádného opatření odpůrce ze dne 22. 10. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-26/MIN/KAN, v části čl. I. bod 3 písm. a) odst. i), iii), iv) a vi) bylo v rozporu se zákonem.
II. Ve zbytku se návrh zamítá.
III. Odpůrce je povinen zaplatit navrhovatelce náhradu nákladů řízení ve výši 21 456 Kč do 30 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozsudku, a to k rukám jejího právního zástupce Mgr. Jana Hladkého, advokáta se sídlem [adresa] Brno.
IV. Odpůrce nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění:

I. Vymezení věci

[1] Navrhovatelka se návrhem ze dne 27. 10. 2021 domáhala zrušení čl. I. bodu 3 písm. a) odst. i) až iv) a vi) mimořádného opatření odpůrce ze dne 27. 9. 2021, č. j. MZDR 14601/202125/MIN/KAN, následně změněného mimořádným opatřením ze dne 22. 10. 2021, č. j. MZDR 14601/202126/MIN/KAN (dále jen „mimořádné opatření“). Toto opatření regulovalo vybrané služby a aktivity a stanovilo podmínky pro vstup do některých vnitřních a vnějších prostor. Napadená ustanovení konkrétně pro provozovny stravovacích služeb, hudebních, tanečních, herních a podobných společenských klubů a diskoték, heren a kasin, stanovila v čl. I. bodu 3 následující:
a) nařizuje provozovatelům uvedených provozoven dodržovat následující pravidla:
i) zákazníci jsou vždy usazeni, a to tak, že je mezi nimi odstup alespoň 1,5 metru, s výjimkou zákazníků sedících u jednoho stolu,
ii) u jednoho stolu sedí nejvýše 6 osob, s výjimkou osob ze společné domácnosti; jednáli se o stůl s 10 a více místy k sezení, lze u něj usadit více osob, a to tak, že mezi skupinami nejvýše 6 osob, s výjimkou osob ze společné domácnosti, je rozestup alespoň 1,5 metru,
iii) provozovatel nepřipustí v prostorech provozovny více osob, než je v prostorech provozovny míst k sezení pro osoby,
iv) provozovatel aktivně brání ve vnějších a vnitřních prostorech provozovny shromažďování osob ve vzájemné vzdálenosti menší než 1,5 metru, včetně čekací zóny provozovny,
(…)
vi) tanec je umožněn pouze osobám, které splňují podmínky podle bodu I/16 písm. c) nebo d) nebo které absolvovaly RTPCR vyšetření na přítomnost viru SARSCoV2 nebo rychlý antigenní test (RAT) na přítomnost antigenu viru SARSCoV2 s negativním výsledkem, a to nejdéle 24 hodin před vstupem do uvedené provozovny; to neplatí pro oslavy svatby, prohlášení osob o tom, že spolu vstupují do registrovaného partnerství, a hostiny po pohřbu; v případě produkce živé hudby musí být vzdálenost zákazníků od místa určeného pro vystupující nejméně 2 m.
[2] Mimořádné opatření bylo výslovně zrušeno mimořádným opatřením odpůrce ze dne 6. 12. 2021, č. j. MZDR 14601/202130/MIN/KAN. Pro tento případ se navrhovatelka již v návrhu domáhala vyslovení nezákonnosti napadených částí mimořádného opatření. Jsou tak splněny podmínky pro postup Nejvyššího správního soudu (dále také „NSS“) podle § 13 odst. 4 zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID19 a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen „pandemický zákon“), jak je NSS vyložil v rozsudku ze dne 14. 4. 2021, č. j. 8 Ao 1/2021133, č. 4187/2021 Sb. NSS.
II. Podstatný obsah návrhu, vyjádření odpůrce a replika navrhovatelky
[3] Navrhovatelka v návrhu uvedla, že je provozovatelem hudebního a kulturního klubu, jehož podstatou je hudební produkce a tanec. Kombinace povinností, které jí odpůrce napadenou částí mimořádného opatření uložil, zasahuje samu podstatu jejího podnikání. Odůvodnění mimořádného opatření nevysvětluje, proč jsou právě tyto povinnosti nezbytné a o co odpůrce opírá účinnost zvolených opatření ve vztahu ke sledovanému cíli. Výběr opatření působí nahodilým dojmem, což navrhovatelka podporuje srovnáním počtu návštěvníků stanoveným pro jednotlivé druhy aktivit. Obsah regulace není zdůvodněn ani ve vztahu k proměňující se epidemické situaci.
[4] Stanovené povinnosti mají zcela odlišný dopad na fungování typově odlišných provozů upravených souhrnně čl. I bodem 3 mimořádného opatření, aniž by odpůrce zohlednil jejich specifika. Podmínky, za nichž mohou návštěvníci tančit, představují nikoli omezení, ale faktický zákaz tance. Provoz klubů je tak de facto zakázán, což představuje nedůvodný a nepřiměřený zásah do práv navrhovatelky. Ministerstvo v mimořádném opatření neuvádí, jakým způsobem by měli provozovatelé klubů aktivně bránit návštěvníkům v přiblížení se na vzdálenost 1,5 m nebo jaké donucovací prostředky mají použít.
[5] V čl. I. bodu 3 písm. a) odst. vi) mimořádné opatření ukládá omezení, která nejsou pro neočkované osoby splnitelná. Tanec je umožněn pouze osobám, které absolvovaly PCR test nebo antigenní test nejpozději 24 hodin před vstupem do provozovny. Tento požadavek není stanoven pro žádnou jinou fyzickou aktivitu. Z mimořádného opatření nevyplývá, jaký je rozdíl mezi zakázaným tancem v klubu a tanci na koncertech.
[6] Mimořádné opatření neobstojí v testu proporcionality a racionality. Z tohoto důvodu je nepřezkoumatelné. Napadené části mimořádného opatření jsou příkladem neodůvodněných omezení, kterým adresáti nerozumějí. Odpůrce svou nepřesvědčivostí dlouhodobě působí směrem k erozi základních hodnot právního státu. Odpůrce se pomocí restrikcí a ukládání nadbytečných požadavků snaží donutit občany ČR k očkování proti onemocnění COVID19. Tato snaha však není přípustným důvodem pro ukládání zákazů či omezení.
[7] Navrhovatelka též navrhla spojení tohoto řízení s řízením o návrhu na zrušení mimořádného opatření odpůrce ze dne 30. 7. 2021, č. j. MZDR 14601/202122/MIN/KAN, a mimořádného opatření odpůrce ze dne 26. 8. 2021, č. j. MZDR 14601/202123/MIN/KAN.
[8] Odpůrce ve vyjádření k návrhu uvedl, že navrhovatelka je provozovatelkou hudebního a tanečního klubu, která napadá podmínky, za jakých mohou zákazníci vstupovat do prostoru klubu a účastnit se jeho akcí. To však nestačí k založení aktivní procesní legitimace jakožto přímého a nezprostředkovaného vztahu mezi regulací a činností podnikatele. Návrh je též nedůvodný. Odpůrce nesouhlasí s tím, že fungování hudebních klubů je mimořádným opatřením prakticky zakázáno. Mimořádné opatření pouze stanovilo podmínky, za kterých je možné taneční kluby navštěvovat a tančit v nich s co nejmenším omezením. Odpůrce se snaží chránit veřejné zdraví. Onemocnění COVID19 se prokazatelně snadněji šíří v uzavřených prostorech, což bývá charakteristikou tanečních klubů. V tanečních klubech se schází velké množství osob v málo větraných prostorách a mezi tanečníky dochází k velmi úzkému fyzickému kontaktu. Tanec v tanečních klubech bývá doprovázen hlasitou hudbou, která nutí návštěvníky při komunikaci zvyšovat hlas, a tím dochází ke zvýšenému riziku přenosu infekčního aerosolu. Závěrem se odpůrce ohrazuje proti úvaze o zlém nebo zastřeném úmyslu, jelikož nic takového nelze z jeho jednání dovodit. Argumentace navrhovatelky je obecná a neobsahuje žádné relevantní skutečnosti. Z těchto důvodů navrhl návrh odmítnout pro nedostatek aktivní legitimace, nebo zamítnout jako nedůvodný.
[9] Dne 23. 12. 2021 podala navrhovatelka repliku, v níž uvedla, že trvá na své aktivní legitimaci, jelikož mimořádné opatření zasahuje přímo do jejích práv. Dále upozornila na rozsudek NSS ze dne 22. 12. 2021, č. j. 8 Ao 28/202183, a uvedla, že i v nyní posuzované věci trvá na tom, že napadené části mimořádného opatření jsou nezákonné a že odpůrce nemohl podle zákonné úpravy stanovit navrhovatelce, jako provozovatelce hudebního klubu, povinnosti obsažené v napadené části mimořádného opatření, neboť pro ně zákonná úprava neposkytuje dostatečné zmocnění. Ve zbytku repliky polemizuje s tvrzeními odpůrce o přiměřenosti a rozumnosti napadeného mimořádného opatření.
III. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[10] Nejvyšší správní soud předně uvádí, že oproti navrhovatelce neshledal důvod ke spojení řízení o jejím návrhu ke společnému projednání s jinými jejími návrhy napadajícími předchozí mimořádná opatření odpůrce (č. j. MZDR 14601/202122/MIN/KAN a č. j. MZDR 14601/202123/MIN/KAN). Tyto návrhy se týkají jiných (samostatných) mimořádných opatření a důvod ke společnému projednání neshledal ani osmý senát v rozsudku č. j. 8 Ao 28/202183, bod 11.
[11] Nejvyšší správní soud se dále zabýval tím, zda je navrhovatelka aktivně procesně legitimována k podání návrhu. Podle § 101a odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), může podat návrh na zrušení opatření obecné povahy nebo jeho části ten, kdo tvrdí, že byl na svých právech opatřením obecné povahy, vydaným správním orgánem, zkrácen. Navrhovatel musí „logicky konsekventně a myslitelně tvrdit možnost dotčení jeho právní sféry příslušným opatřením obecné povahy“ (srov. usnesení rozšířeného senátu ze dne 21. 7. 2009, č. j. 1 Ao 1/2009120, č. 1910/2009 Sb. NSS, anebo výše uvedený rozsudek NSS č. j. 8 Ao 1/2021133).
[12] Navrhovatelka podala návrh na zrušení napadených částí mimořádného opatření jako provozovatelka hudebního klubu. V tomto směru NSS považuje aktivní procesní legitimaci navrhovatelky za naplněnou, neboť napadená část mimořádného opatření se dotýká její činnosti (práv a povinností). Konkrétně jí nařizuje, aby dodržovala stanovená pravidla týkající se vstupu zákazníků (návštěvníků), jejich usazování, hlídání stanovených rozestupů a umožnění tance pouze vymezenému okruhu návštěvníků splňujících podmínky bezinfekčnosti. NSS nepřehlédl, že některé napadené části mimořádného opatření [odstavce iii) a iv)] výslovně zdůrazňují roli provozovatele, zatímco zbývající napadené části [odstavce i), ii) a vi)] se o provozovateli nezmiňují. V tomto ohledu je však rozhodující, že návětí celého písm. a) bodu 3 společné (systematicky nadřazené) všem dílčím odstavcům, výslovně nařizuje dodržovat uvedená pravidla „provozovatelům daných provozoven“. Je tedy nutno vyjít z toho, že všechny dílčí části spadající pod toto písmeno (tedy i odstavce, v nichž není provozovatel výslovně zmíněn) stanovují povinnosti provozovatelům. Tomu ostatně svědčí i systematika celého čl. I bodu 3 mimořádného opatření, jehož písm. b) naopak stanoví zákaz zákazníkům provozoven regulovaných daným bodem.
[13] Jelikož jsou splněny i další podmínky řízení o návrhu navrhovatelky, NSS meritorně posoudil návrh na zrušení shora vymezených částí mimořádného opatření a dospěl k závěru, že návrh je z části důvodný.
[14] O návrhu na zrušení napadené části mimořádného opatření NSS rozhodl v souladu s § 51 odst. 1 s. ř. s. bez nařízení jednání, neboť odpůrce s tímto postupem vyjádřil souhlas a navrhovatelka se ve lhůtě stanovené soudem nevyjádřila, přestože byla řádně poučena, že v takovém případě se má za to, že souhlasí. Jednání nebylo třeba nařídit ani za účelem provádění dokazování, protože při přezkumu (napadených částí) mimořádného opatření vycházel soud pouze z něj a z jeho odůvodnění, tedy pouze ze spisové dokumentace, kterou se podle konstantní judikatury správních soudů zpravidla dokazování neprovádí (srov. např. rozsudek NSS ze dne 29. 1. 2009, č. j. 9 Afs 8/2008117, č. 2383/2011 Sb. NSS).
[15] Vedle devátého senátu vedl řízení o návrhu téže navrhovatelky také osmý senát, který přezkoumával dříve vydané mimořádné opatření č. j. MZDR 14601/202123/MIN/KAN. Dne 22. 12. 2021 rozhodl osmý senát o návrhu rozsudkem č. j. 8 Ao 28/202183 tak, že mimořádné opatření č. j. MZDR 14601/202123/MIN/KAN bylo v rozsahu čl. I bodu 3 písm. a) odst. i), iii), iv) a vi), který je obsahově shodný s čl. I bodu 3 písm. a) odst. i), iii), iv) a vi) nyní napadeného mimořádného opatření, v rozporu se zákonem. Ve zbývající části návrh zamítl.
[16] Osmý senát dospěl k závěru, že výše uvedená ustanovení mimořádného opatření č. j. MZDR 14601/202123/MIN/KAN odpůrce sice stanovil v rámci své pravomoci a působnosti, avšak přisvědčil námitce jednoho z tehdejších navrhovatelů, že u těchto ustanovení odpůrce postupoval nezákonně. Ačkoli tehdejší navrhovatel a), zastoupený stejným zástupcem jako je zástupce navrhovatelky v nynějším řízení, námitku vznesl jako otázku nedostatku pravomoci, podle osmého senátu „[z] hlediska obsahu vznesených námitek je nicméně zřejmé, že jejich podstatou je zpochybnění zákonnosti konkrétních opatření, neboť navrhovatel tvrdí, že taková opatření nelze v souladu se zákonem vydat z důvodu, že se typově podstatně odlišují od v zákoně výslovně uvedených opatření. (…) Nejvyšší správní soud proto v návaznosti na námitky navrhovatele a) přistoupil k hodnocení zákonnosti napadené části mimořádného opatření. Navrhovatel především tvrdí, že odpůrce nemohl v souladu s § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona a § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví (na které se odpůrce v daném bodě mimořádného opatření výslovně odkazuje) stanovit provozovatelům hudebních klubů povinnosti obsažené v napadené části mimořádného opatření.“
[17] Dle osmého senátu uložené povinnosti (usazení všech zákazníků, omezení počtu návštěvníků podle míst k sezení, aktivní opatření k dodržování rozestupů, povinnost umožnit tanec jen návštěvníkům splňujícím dodatečné podmínky) nelze považovat za „typově obdobné“ opatřením, která mohou být uložena na základě § 69 odst. 1 písm. i) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejném zdraví“), či na základě § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona (příkaz používat ochranné, mycí, čisticí nebo dezinfekční prostředky a další protiepidemická opatření). Zákonnou oporu pro vydání napadených částí mimořádného opatření osmý senát nenašel ani v § 2 odst. 2 písm. b) a e) pandemického zákona, ani v § 69 odst. 1 písm. b) zákona o veřejném zdraví.
[18] Devátý senát zjistil, že na rozdíl od řízení vedeného pod sp. zn. 8 Ao 28/2021 v nyní posuzovaném návrhu navrhovatelka námitku nedostatečného zákonného zmocnění pro vydání napadených částí mimořádného opatření platně nevznesla, neboť ji uvedla až ve výše rekapitulované replice ze dne 23. 12. 2021. Takové rozšíření původního návrhu však odporuje koncentraci řízení o přezkumu opatření obecné povahy ve smyslu § 101b odst. 2, věty druhé s. ř. s., podle nějž po podání perfektního návrhu nelze v dalším řízení návrh rozšiřovat na dosud nenapadené části opatření obecné povahy nebo jej rozšiřovat o další návrhové body. Devátý senát proto předložil věc rozšířenému senátu s tím, že dle jeho názoru je důvod nezákonnosti, který shledal osmý senát v rozsudku č. j. 8 Ao 28/202183 třeba označit za nedostatek zákonného zmocnění pro vydání napadených částí mimořádného opatření, v jehož důsledku chyběla Ministerstvu zdravotnictví působnost pro jeho vydání. Z toho by plynulo, že i pokud navrhovatel příslušnou námitku výslovně neuplatní nebo ji uplatní nepřípustně (v nyní posuzovaném případě z důvodu koncentrace řízení), má se jí NSS při svém přezkumu přesto zabývat z úřední povinnosti.
[19] Rozšířený senát poté vydal usnesení ze dne 12. 12. 2023, č. j. 9 Ao 37/202157, ve kterém uvedl, že po novele s. ř. s. provedené zákonem č. 303/2011 Sb. je soud při přezkumu opatření obecné povahy, s výjimkami plynoucími z právní úpravy, vázán rozsahem a důvody návrhu (§ 101d odst. 1 s. ř. s.). Pro soud naopak není závazný tzv. algoritmus přezkumu, jak byl poprvé vymezen v rozsudku NSS ze dne 27. 9. 2005, č. j. 1 Ao 1/2005  98, č. 740/2006 Sb. NSS. Pravidlo vázanosti rozsahem a důvody návrhu podle § 101d odst. 1 s. ř. s. však dle rozšířeného senátu nebrání správnímu soudu posoudit otázku, která nebyla sama o sobě navrhovatelem označena jako důvod návrhu, jeli její zodpovězení nezbytné pro přezkum napadeného opatření v mezích řádně uplatněných návrhových bodů. V projednávané věci navrhovatelka zpochybňovala přiměřenost mimořádného opatření, přičemž přiměřenost lze zkoumat pouze tehdy, pokud mohl správní orgán dané opatření vůbec přijmout. Pokud k tomu neměl zákonné zmocnění, nelze se již zabývat námitkou přiměřenosti. Rozsudkem č. j. 8 Ao 28/202183 byl jednoznačně vyvrácen předpoklad, že zákon daná opatření umožňuje uložit. Dle rozšířeného senátu je tak devátý senát i bez výslovné námitky navrhovatelky oprávněn zohlednit, že část napadených ustanovení mimořádného opatření vůbec nemohl odpůrce přijmout.
[20] Devátý senát na základě výše uvedeného zohlednil námitku uplatněnou v replice ohledně nedostatku zákonného zmocnění pro vydání napadených částí mimořádného opatření. Následně se ztotožnil se závěry uvedenými v rozsudku č. j. 8 Ao 28/202183, který přezkoumal obsahově obdobné mimořádné opatření na základě námitek provozovatele tanečního klubu. Osmý senát v bodě 30 výše uvedeného rozsudku uvedl následující: „Pokud jde o opatření určující povinnost usazení zákazníků [odrážka i)], nepřipuštění v prostorech provozovny více osob, než je míst k sezení [odrážka iii)], aktivní bránění shromažďování osob v menší vzdálenosti [odrážka iv)] či umožnění tance jen některým osobám [odrážka vi)], zde se již podle Nejvyššího správního soudu jedná o opatření jdoucí nad rámec podstaty opatření vyjmenovaných v § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona. V případě hudebních (tanečních) klubů účel těchto opatření citovaná pravidla překračují a nelze je považovat za ‚typově obdobné‘. Daná pravidla oproti používání ochranných, čistících, mycích či dezinfekčních prostředků stanovují provozovateli hudebních (tanečních) klubů povinnosti takového charakteru že zasahují do jeho práv mnohem intenzivněji, než opatření výslovně předpokládaná v § 2 odst. 2 písm. i) napadaného opatření a jsou oproti nim v tomto ohledu kvalitativně odlišná. Jak již bylo výše uvedeno, zmíněná opatření nepředstavují svou povahou další protiepidemická opatření představující méně významné zásahy do provozu (jako tomu může být např. u již opakovaně zmíněných stravovacích služeb), ale svou povahou (jak jednotlivě, tak i ve svém úhrnu) již nepochybně představují významné omezení činnosti navrhovatele, které nelze považovat za typově podobné s použitím např. dezinfekčních prostředků. Zjevně tedy v tomto ohledu není naplněno kritérium podobnosti spočívající v intenzitě zásahu do práv adresátů (navrhovatele). Zákonné zmocnění k vydání opatření v podobě předpokládané v odrážkách i), iii), iv) a vi), proto ve vztahu k hudebním (tanečním) klubům v § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona shledávat nelze.“
[21] Jelikož navrhovatelka neuplatnila v projednávané věci další námitky, se kterými by se bylo nutné vypořádat nad rámec posouzení provedeného osmým senátem, devátý senát shrnuje, že ve vztahu k opatřením plynoucím z čl. I bodu 3 písm. a) odst. i), iii), iv) a vi) jsou námitky navrhovatelky důvodné, a mimořádné opatření tak bylo v uvedených částech nezákonné.
[22] Co se týče opatření uvedeného v čl. I bodu 3 písm. a) odstavce ii) nyní přezkoumávaného mimořádného opatření, tedy omezení počtu osob sedících u jednoho stolu, osmý senát dospěl v bodě 27 rozsudku č. j. 8 Ao 28/202183 k závěru, že „nelze v návaznosti na nyní podaný návrh dospět k závěru, že toto opatření z hlediska jeho povahy nespadá mezi další protiepidemická opatření uvedená v § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona. Jak již bylo výše uvedeno, míra obdoby ‚dalších protiepidemických opatření‘ musí být posuzována z hlediska povahy sporné činnosti (v daném případě prostředku či opatření), účelu úpravy a intenzity zásahu do práv adresátů (srov. již výše označený rozsudek ve věci sp. zn. 6 As 114/2020, bod 144). Naplněním takto vymezených kritérií je tedy třeba zabývat se i v nyní projednávané věci. Posuzované opatření, tedy omezení počtu osob sedících u jednoho stolu, je zjevně svou povahou použití ochranných, mycích či dezinfekčních prostředků vzdálenější. V tomto ohledu nicméně lze poukázat na důvodovou zprávu k pandemickému zákonu, která příkaz k použití ochranných, mycích, čistících a dezinfekčních prostředků označuje za součást tzv. bariérových opatření s tím, že jejich cílem je zabránění šíření infekce v době pandemie. Za taková (bariérová) opatření pak výslovně důvodová zpráva v návaznosti na to považuje i ‚omezení shlukování osob‘, mezi něž omezení počtu osob u stolu v provozovnách nepochybně může patřit. Jinak řečeno, určitá souvislost příkazu obecně stanoveného v § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona a konkretizovaného v odrážce ii) tu zjevně je, ostatně ani ze systematiky § 2 odst. 2 pandemického zákona neplyne, že by typově takováto bariérová opatření některé z jeho dalších ustanovení [právě vyjma písm. i)] předpokládalo.“
[23] V bodě 28 téhož rozsudku osmý senát konstatoval, že pokud jde „o účel dané úpravy (příkazu), v tomto směru jsou si opatření předpokládaná citovaným ustanovením zákona i spornou odrážkou mimořádného opatření již podobnější (preventivní opatření za účelem zabránění šíření infekce), resp. se jedná o opatření vzájemně se doplňující. Pokud pak jde o intenzitu zásahu do práv adresátů (navrhovatele), v tomto ohledu lze v návaznosti na výše popsaná specifika provozu navrhovatele, jak je sám v návrhu zdůraznil, význam příkazu omezujícího počet osob u jednoho stolu jakožto bariérového opatření taktéž připodobnit používání vyjmenovaných prostředků.“ V bodě 29 pak osmý senát uvedl, že čl. I bod 3 písm. a) odst. ii) mimořádného opatření č. j. MZDR 14601/202123/MIN/KAN obstojí, jelikož argumentace tehdejšího navrhovatele a) ohledně nutnosti odlišení pravidel stanovených pro jednotlivé typy provozoven spadajících pod bod 3 tohoto mimořádného opatření není přiléhavá.
[24] Výše uvedené ustanovení je obsahově totožné s čl. I bod 3 písm. a) odst. ii) nyní napadeného mimořádného opatření. Navrhovatelka v projednávané věci neuplatňuje námitky, které by šly nad rámec posouzení osmého senátu, a devátý senát neshledal jiný důvod, proč by se měl odchýlit od závěrů osmého senátu ohledně toho, že omezení počtu sedících osob u jednoho stolu je opatřením, které odpůrce mohl přijmout.
[25] Návrh neobsahuje další dostatečně konkrétní námitky proti čl. I bod 3 písm. a) odst. ii) mimořádného opatření. V návrhu uvedené námitky ohledně nedostatků odůvodnění mimořádného opatření se zaměřují na omezení počtu návštěvníků (nikoliv osob sedících u jednoho stolu) a další argumentace (zejména klíčové části o nepřiměřenosti a neracionalitě zásahu) spočívá téměř výlučně ve zdůrazňování specifik provozu hudebních (tanečních) klubů, aniž by však v této souvislosti navrhovatelka jakkoliv konkrétně zpochybňovala právě tuto (zbývající) regulaci. NSS proto pouze v obecné rovině uvádí, že s ohledem na námitky uplatněné navrhovatelkou nelze dospět k závěru o nezákonnosti regulace omezující počet osob sedících u jednoho stolu v situaci, jeli stanovena shodně pro taneční (hudební) kluby i další provozovny dle čl. I bodu 3 mimořádného opatření, a to i s přihlédnutím k odůvodnění napadené části mimořádného opatření zdůrazňujícímu „nemožnost ochrany dýchacích cest při konzumaci“ (viz str. 22 mimořádného opatření). Nejvyšší správní soud proto v této části neshledal návrh důvodným.
IV. Závěr a náklady řízení
[26] Nejvyšší správní soud dospěl z výše uvedených důvodů k závěru, že napadené mimořádné opatření bylo v rozporu se zákonem, a to v rozsahu čl. I bod 3 písm. a) odst. i), iii), iv) a vi). V těchto částech mimořádné opatření nemá zákonnou oporu z hlediska oprávnění odpůrce danou oblast tímto způsobem regulovat. Vzhledem ke zrušení mimořádného opatření v průběhu řízení a s ohledem na § 13 odst. 4 pandemického zákona soud vyslovil, že mimořádné opatření bylo v dané části v rozporu se zákonem.
[27] Pokud jde o zbylou část mimořádného opatření, jejíhož zrušení se navrhovatelka taktéž domáhala [čl. I bod 3 písm. a) odst. ii)], zde NSS uplatněné návrhové body neshledal důvodnými, a proto návrh v této části zamítl (§ 101d odst. 2 věta druhá s. ř. s.)
[28] K náhradě nákladů řízení je třeba konstatovat, že navrhovatelka byla ve věci v podstatné míře úspěšná (neúspěch se týkal jen jednoho dílčího bodu mimořádného opatření). Proto je odpůrce dle § 60 odst. 1 s. ř. s. povinen nahradit jí náklady řízení důvodně vynaložené před soudem. Náhrada nákladů řízení zahrnuje zaplacený soudní poplatek za návrh ve výši 5 000 Kč, odměnu advokáta a náhradu hotových výdajů. Odměna advokáta zahrnuje čtyři úkony právní služby spočívající v přípravě a převzetí zastoupení, sepsání návrhu, repliky a vyjádření zaslaného rozšířenému senátu [§ 11 odst. 1 písm. a) a d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif)]. Odměna advokáta tak činí 12 400 Kč [§ 7 ve spojení s § 9 odst. 4 písm. d) advokátního tarifu]. Odměna dále zahrnuje paušální částku ve výši 300 Kč za každý úkon právní služby (§ 13 odst. 4 advokátního tarifu), tedy celkem 1 200 Kč. Jelikož zástupce navrhovatelky vykonává advokacii jako společník společnosti, která je plátcem DPH, zvyšuje se odměna a náhrada hotových výdajů o 21 % sazbu této daně, tj. o 2 856 Kč. Odměna advokáta v celkovém souhrnu činí 16 456 Kč. Náklady řízení navrhovatelky před Nejvyšším správním soudem tak činí celkem 21 456 Kč. K zaplacení náhrady nákladů řízení byla odpůrci stanovena přiměřená lhůta v délce 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 11. ledna 2024

JUDr. Pavel Molek
předseda senátu

Plný text

(Podle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 12. 2023, čj. 9 Ao 37/2021-57)

V této věci šlo o to, jaké otázky může soud v řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy nebo jeho části zkoumat i bez návrhu, aniž poruší pravidlo o vázanosti důvody návrhu podle § 101d odst. 1 s. ř. s.

Odpůrce za stavu pandemické pohotovosti podle zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen „pandemický zákon“), vydal dne 27. 9. 2021 mimořádné opatření čj. MZDR 14601/2021-25/MIN/KAN. V jeho čl. I bodu 3 písm. a) odst. i) až iv) a vi) nařídil provozovatelům provozoven stravovacích služeb, hudebních, tanečních, herních a podobných společenských klubů a diskoték, heren a kasin, aby dodržovali následující pravidla:

(i) zákazníci jsou vždy usazeni, a to tak, že je mezi nimi odstup alespoň 1,5 metru, s výjimkou zákazníků sedících u jednoho stolu,

(ii) u jednoho stolu sedí nejvýše 6 osob, s výjimkou osob ze společné domácnosti; jedná-li se o stůl s 10 a více místy k sezení, lze u něj usadit více osob, a to tak, že mezi skupinami nejvýše 6 osob, s výjimkou osob ze společné domácnosti, je rozestup alespoň 1,5 metru,

(iii) provozovatel nepřipustí v prostorech provozovny více osob, než je v prostorech provozovny míst k sezení pro osoby,

(iv) provozovatel aktivně brání ve vnějších a vnitřních prostorech provozovny shromažďování osob ve vzájemné vzdálenosti menší než 1,5 metru, včetně čekací zóny provozovny,

(v) tanec je umožněn pouze osobám, které splňují podmínky podle bodu I/16 písm. c) nebo d) nebo které absolvovaly RT-PCR vyšetření na přítomnost viru SARS CoV-2 nebo rychlý antigenní test (RAT) na přítomnost antigenu viru SARS CoV-2 s negativním výsledkem, a to nejdéle 24 hodin před vstupem do uvedené provozovny; to neplatí pro oslavy svatby, prohlášení osob o tom, že spolu vstupují do registrovaného partnerství, a hostiny po pohřbu; v případě produkce živé hudby musí být vzdálenost zákazníků od místa určeného pro vystupující nejméně 2 m.

Navrhovatelka se návrhem ze dne 27. 10. 2021 domáhala zrušení citovaných částí mimořádného opatření či vyslovení jejich nezákonnosti podle § 13 odst. 4 pandemického zákona pro případ, že by odpůrce mimořádné opatření zrušil (k tomu došlo dne 6. 12. 2021). Uvedla, že provozuje hudební a kulturní klub, jehož podstatou je hudební produkce a tanec. Kombinace povinností, které jí odpůrce napadenou částí mimořádného opatření uložil, zasahuje samu podstatu jejího podnikání. Odpůrce v odůvodnění mimořádného opatření nevysvětlil, proč jsou právě tyto povinnosti nezbytné a o co opírá účinnost zvolených opatření ve vztahu ke sledovanému cíli. Výběr opatření působí nahodilým dojmem, což ukazuje srovnání počtu návštěvníků stanovených pro jednotlivé druhy aktivit. Obsah regulace není zdůvodněn ani ve vztahu k proměňující se epidemické situaci. Odpůrce navíc nezohlednil, že v čl. I bodu 3 opatření stanoví souhrnná pravidla pro typově odlišné provozy a že tato opatření budou mít na jejich fungování zcela odlišný dopad. Pro navrhovatelku znamenala povinnost usadit návštěvníky a omezit počet návštěvníků podle počtu míst k sezení takový zásah do provozu klubu, že se stal nerentabilním. Podmínky, za nichž mohli návštěvníci tančit, představovaly nikoliv omezení, ale zákaz tance. I provoz klubů tak byl fakticky zakázán, což představovalo nedůvodný a nepřiměřený zásah do práv navrhovatelky.

Navrhovatelka v návrhu nevznesla námitku nedostatku zákonného podkladu pro regulaci činnosti klubů odpůrcem. V replice upozornila na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 12. 2021, čj. 8 Ao 28/2021-83, vydaný v obdobné věci. Uvedla, že i v této věci trvá na tom, že napadené části opatření jsou nezákonné a že odpůrce nemohl podle zákonné úpravy stanovit navrhovatelce, jako provozovatelce hudebního klubu, povinnosti obsažené v napadené části mimořádného opatření, neboť pro ně zákonná úprava neposkytuje dostatečné zmocnění. Ve zbytku repliky polemizovala s tvrzeními odpůrce o přiměřenosti a rozumnosti napadeného mimořádného opatření.

Devátý senát, kterému byla věc přidělena, ji předložil rozšířenému senátu z následujících důvodů.

V citovaném rozsudku čj. 8 Ao 28/2021-83 osmý senát přezkoumal dříve vydané, v napadených bodech však obsahově obdobné mimořádné opatření odpůrce. Vyslovil, že v rozsahu čl. I bodu 3 písm. a) odst. i), iii), iv) a vi) bylo toto mimořádné opatření v rozporu se zákonem, a ve zbývající části návrh zamítl.

Osmý senát vycházel z obvyklého pětikrokového algoritmu pro přezkum opatření obecné povahy, poprvé vymezeného v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 9. 2005, čj. 1 Ao 1/2005-98, č. 740/2006 Sb. NSS. Podle tohoto testu se přezkoumává (1) pravomoc a (2) působnost vydat opatření obecné povahy, (3) procesní postup při jeho vydání, (4) zákonnost, tj. soulad s hmotným právem, a (5) proporcionalita. Protože od novely § 101d odst. 1 s. ř. s. účinné od 1. 1. 2012 je soud vázán důvody návrhu na zrušení opatření obecné povahy, aplikuje se celý algoritmus jen v případě, že navrhovatel uplatní námitky spadající do každého z kroků. Vady spočívající v nedostatku (1) pravomoci či (2) působnosti však soud zkoumá z moci úřední (usnesení rozšířeného senátu ze dne 16. 11. 2010, čj. 1 Ao 2/2010-116, č. 2215/2011 Sb. NSS, bod 28).

Osmý senát dospěl k závěru, že napadená ustanovení mimořádného opatření sice odpůrce stanovil v rámci své pravomoci a působnosti, avšak přisvědčil námitce navrhovatelky, že při tom postupoval nezákonně. Navrhovatelka namítala nedostatek pravomoci, podle osmého senátu „z hlediska obsahu vznesených námitek je nicméně zřejmé, že jejich podstatou je zpochybnění zákonnosti konkrétních opatření, neboť navrhovatel tvrdí, že taková opatření nelze v souladu se zákonem vydat z důvodu, že se typově podstatně odlišují od v zákoně výslovně uvedených opatření.[…]Nejvyšší správní soud proto v návaznosti na námitky navrhovatele a) přistoupil k hodnocení zákonnosti napadené části mimořádného opatření. Navrhovatel především tvrdí, že odpůrce nemohl v souladu s § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona a § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví (na které se odpůrce v daném bodě mimořádného opatření výslovně odkazuje) stanovit provozovatelům hudebních klubů povinnosti obsažené v napadené části mimořádného opatření.“(body 21 a 22). Uložené povinnosti (usazení všech zákazníků, omezení počtu návštěvníků podle míst k sezení, aktivní opatření k dodržování rozestupů, umožnění tance jen návštěvníkům splňujícím dodatečné podmínky) nelze považovat za „typově obdobné“ opatřením, která mohou být uložena na základě § 69 odst. 1 písm. a) až h) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“), aby je bylo možno uložit podle písmene i) téhož ustanovení (zákaz nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku), resp. opatřením, která mohou být uložena na základě § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona (příkaz používat ochranné, mycí, čisticí nebo dezinfekční prostředky a další protiepidemická opatření).

V bodě 30 svého rozsudku k důvodům nezákonnosti uvedených částí mimořádného opatření souhrnně uvedl: „Pokud jde o opatření určující povinnost usazení zákazníků [odrážka i)], nepřipuštění v prostorech provozovny více osob, než je míst k sezení [odrážka iii)], aktivní bránění shromažďování osob v menší vzdálenosti [odrážka iv)] či umožnění tance jen některým osobám [odrážka vi)], zde se již podle Nejvyššího správního soudu jedná o opatření jdoucí nad rámec podstaty opatření vyjmenovaných v § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona. V případě hudebních (tanečních) klubů účel těchto opatření citovaná pravidla překračují a nelze je považovat za ‚typově obdobné’. Daná pravidla oproti používání ochranných, čistících, mycích či dezinfekčních prostředků stanovují provozovateli hudebních (tanečních) klubů povinnosti takového charakteru že zasahují do jeho práv mnohem intenzivněji, než opatření výslovně předpokládaná v § 2 odst. 2 písm. i) napadaného opatření a jsou oproti nim v tomto ohledu kvalitativně odlišná. Jak již bylo výše uvedeno, zmíněná opatření nepředstavují svou povahou další protiepidemická opatření představující méně významné zásahy do provozu (jako tomu může být např. u již opakovaně zmíněných stravovacích služeb), ale svou povahou (jak jednotlivě, tak i ve svém úhrnu) již nepochybně představují významné omezení činnosti navrhovatele, které nelze považovat za typově podobné s použitím např. dezinfekčních prostředků. Zjevně tedy v tomto ohledu není naplněno kritérium podobnosti spočívající v intenzitě zásahu do práv adresátů (navrhovatele). Zákonné zmocnění k vydání opatření v podobě předpokládané v odrážkách i), iii), iv) a vi), proto ve vztahu k hudebním (tanečním) klubům v § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona shledávat nelze.“ Zákonnou oporu pro vydání napadených částí mimořádného opatření následně Nejvyšší správní soud nenašel ani v § 2 odst. 2 písm. b) a e) pandemického zákona (bod 32 rozsudku), ani v § 69 odst. 1 písm. b) a i) zákona o ochraně veřejného zdraví (bod 33 rozsudku).

Devátý senát přistoupil k posouzení, zda stejnou námitku vznesla navrhovatelka i v jím projednávaném návrhu a zda stejnou vadou trpělo i jím přezkoumávané pozdější mimořádné opatření. Formulace napadených částí mimořádného opatření i odkazovaná zákonná ustanovení byla stejná jako v případě řešeném osmým senátem, a proto by byly právní závěry osmého senátu k otázce nedostatku zákonné opory pro vydání mimořádného opatření relevantní i pro věc projednávanou devátým senátem. V návrhu posuzovaném devátým senátem však navrhovatelka příslušnou námitku platně nevznesla, neboť ji uvedla až v replice. Takové rozšíření původního návrhu však odporuje koncentraci řízení o přezkumu opatření obecné povahy ve smyslu § 101b odst. 2 věty druhé s. ř. s., podle nějž po podání perfektního návrhu nelze návrh rozšiřovat o další návrhové body.

Pohledem právního závěru osmého senátu bylo namístě přezkoumat otázku, zda šlo o „typově obdobná opatření“ jako opatření výslovně předpokládaná v pandemickém zákoně či zákoně o ochraně veřejného zdraví až v rámci čtvrtého kroku přezkumu, tj. během posouzení zákonnosti mimořádného opatření. V rámci přezkumu zákonnosti se ovšem Nejvyšší správní soud zabývá pouze námitkami, které navrhovatel platně uvedl v návrhu, jak mu ukládá § 101d odst. 1 s. ř. s. Proto by v tomto případě devátý senát návrh projednal výhradně z hledisek, která navrhovatelka vymezila v původním návrhu na zrušení mimořádného opatření. Námitku chybějícího zákonného podkladu nařízení konkrétních povinností provozovatelům navrhovatelka platně nevznesla, na závěry osmého senátu by tak devátý senát nemohl brát zřetel, měl-li by nedostatek zákonného podkladu být posuzován až v rámci čtvrtého kroku přezkumu.

Devátý senát se ovšem domníval, že jde o vadu posuzovanou již v druhém kroku algoritmu, a tedy z úřední povinnosti, a že ohledně otázky, o jakou vadu se jedná a zda k ní přihlížet z úřední povinnosti, existuje rozporná předchozí judikatura Nejvyššího správního soudu. Šlo o otázku, která měla bezprostřední význam pro rozhodnutí devátého senátu o návrhu navrhovatelky. Pokud se totiž jednalo o vadu, k níž má přihlédnout z úřední povinnosti, závěry osmého senátu by dopadaly i do tohoto řízení, ačkoli navrhovatelka příslušnou námitku platně, tedy v původním návrhu, nevznesla. Spornou byla tedy otázka, zda je vada spočívající v nedostatečném zákonném zmocnění, kterou osmý senát v tomto rozsudku shledal, podřaditelná pod nedostatek působnosti ve smyslu druhého kroku, či pod rozpor se zákonem ve smyslu čtvrtého kroku.

Navrhovatelka ve svém vyjádření k postoupení věci rozšířenému senátu uvedla, že otázka, se kterou se devátý senát obrací na rozšířený senát, je již judikatorně zodpovězena. V usnesení ze dne 4. 1. 2022, sp. zn. Pl. ÚS 40/21, Ústavní soud dovodil, že „konkrétní (individuální) akt aplikace krizových opatření může naplňovat znaky nezákonného správního rozhodnutí nebo nezákonného zásahu, proti nimž se lze bránit ve správním soudnictví. Budou-li v daném případě splněny podmínky řízení, správní soudy si jako předběžnou otázku posoudí zákonnost, resp. právnost ‚podkladových‘ krizových opatření. Platí totiž, že krizové opatření jako právní předpis sui generis není zákonem, pročež jím soudy nejsou při svém rozhodování vázány (argumentum a contrario čl. 95 odst. 1 Ústavy).“ Tento výklad byl tedy pro věc zásadní, neboť ač je krizové opatření právním předpisem sui generis a napadané mimořádné opatření je opatřením obecné povahy, dle navrhovatelky měl být i přes odlišnou právní povahu obou aktů vzhledem k jejich materiální blízkosti použitelný výklad učiněný Ústavním soudem. Navrhovatelka byla přesvědčena, že k přezkumu zákonnosti mělo dojít již z úřední povinnosti, a proto nic nebránilo tomu, aby tak učinil i devátý senát v této věci.

Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu rozhodl, že:

– Po novele soudního řádu správního provedené zákonem č. 303/2011 Sb. je soud při přezkumu opatření obecné povahy, s výjimkami plynoucími z právní úpravy, vázán rozsahem a důvody návrhu (§ 101d odst. 1 s. ř. s.). Pro soud naopak není závazný tzv. algoritmus přezkumu, jak byl poprvé vymezen v rozsudku Nejvyššího správního soudu čj. 1 Ao 1/2005-98.

– Obecně platí, že jen závažná a zjevná vada vyvolává nicotnost správního aktu (§ 76 odst. 2 s. ř. s.). Jinak tomu může být u zvláštních skutkových podstat nicotnosti vymezených zákonem nebo judikaturou.

– Otázka, zda správní orgán mohl v opatření obecné povahy stanovit určitou konkrétní podobu omezení práv dotčených osob, je zpravidla otázkou zákonnosti opatření obecné povahy, při jejímž zkoumání je soud podle § 101d odst. 1 s. ř. s. vázán rozsahem a důvody návrhu, nikoliv otázkou nicotnosti ve smyslu § 76 odst. 2 s. ř. s.

– Pravidlo vázanosti rozsahem a důvody návrhu podle § 101d odst. 1 s. ř. s. nebrání správnímu soudu posoudit otázku, která nebyla sama o sobě navrhovatelem označena jako důvod návrhu, je-li její zodpovězení nezbytné pro přezkum napadeného opatření v mezích řádně uplatněných návrhových bodů.

Věc vrátil k projednání a rozhodnutí devátému senátu.

Plný text

9 Ao 37/2021 - 64
pokračování

USNESENÍ

Nejvyšší správní soud rozhodl v rozšířeném senátě složeném z předsedy senátu Filipa Dienstbiera a soudců Lenky Krupičkové, Zdeňka Kühna, Petra Mikeše, Barbary Pořízkové, Aleše Roztočila a Karla Šimky v právní věci navrhovatelky: pumelice s. r. o., se sídlem [adresa] Brno, zastoupené Mgr. Janem Hladkým, advokátem, sídlem [adresa] Brno, proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, sídlem [adresa] Praha 2, v řízení o návrhu na zrušení části opatření obecné povahy – čl. I. bodu 3 písm. a) odst. i) až iv) a vi) mimořádného opatření odpůrce ze dne 27. 9. 2021, č. j. MZDR 14601/202125/MIN/KAN,

takto:

I. Po novele soudního řádu správního provedené zákonem č. 303/2011 Sb. je soud při přezkumu opatření obecné povahy, s výjimkami plynoucími z právní úpravy, vázán rozsahem a důvody návrhu (§ 101d odst. 1 soudního řádu správního). Pro soud naopak není závazný tzv. algoritmus přezkumu, jak byl poprvé vymezen v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 9. 2005, č. j. 1 Ao 1/2005  98, č. 740/2006 Sb. NSS.

II. Obecně platí, že jen závažná a zjevná vada vyvolává nicotnost správního aktu (§ 76 odst. 2 soudního řádu správního). Jinak tomu může být u zvláštních skutkových podstat nicotnosti vymezených zákonem nebo judikaturou.

III. Otázka, zda správní orgán mohl v opatření obecné povahy stanovit určitou konkrétní podobu omezení práv dotčených osob, je zpravidla otázkou zákonnosti opatření obecné povahy, při jejímž zkoumání je soud podle § 101d odst. 1 soudního řádu správního, vázán rozsahem a důvody návrhu, nikoliv otázkou nicotnosti ve smyslu § 76 odst. 2 soudního řádu správního.

IV. Pravidlo vázanosti rozsahem a důvody návrhu podle § 101d odst. 1 soudního řádu správního nebrání správnímu soudu posoudit otázku, která nebyla sama o sobě navrhovatelem označena jako důvod návrhu, jeli její zodpovězení nezbytné pro přezkum napadeného opatření v mezích řádně uplatněných návrhových bodů.

V. Věc se vrací k projednání a rozhodnutí devátému senátu.

Odůvodnění:

I. Vymezení věci a dosavadní průběh řízení

[1] V posuzované věci jde o to, jaké otázky může soud v řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy nebo jeho části zkoumat i bez návrhu, aniž poruší pravidlo o vázanosti důvody návrhu podle § 101d odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní („s. ř. s.“).

[2] Odpůrce dne 27. 9. 2021, za stavu pandemické pohotovosti podle zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID19 a o změně některých souvisejících zákonů („pandemický zákon“), vydal mimořádné opatření označené v záhlaví. V jeho čl. I bodu 3 písm. a) odst. i) až iv) a vi) nařídil provozovatelům provozoven stravovacích služeb, hudebních, tanečních, herních a podobných společenských klubů a diskoték, heren a kasin, aby dodržovali následující pravidla:

i) zákazníci jsou vždy usazeni, a to tak, že je mezi nimi odstup alespoň 1,5 metru, s výjimkou zákazníků sedících u jednoho stolu,

ii) u jednoho stolu sedí nejvýše 6 osob, s výjimkou osob ze společné domácnosti; jednáli se o stůl s 10 a více místy k sezení, lze u něj usadit více osob, a to tak, že mezi skupinami nejvýše 6 osob, s výjimkou osob ze společné domácnosti, je rozestup alespoň 1,5 metru,

iii) provozovatel nepřipustí v prostorech provozovny více osob, než je v prostorech provozovny míst k sezení pro osoby,

iv) provozovatel aktivně brání ve vnějších a vnitřních prostorech provozovny shromažďování osob ve vzájemné vzdálenosti menší než 1,5 metru, včetně čekací zóny provozovny,

vi) tanec je umožněn pouze osobám, které splňují podmínky podle bodu I/16 písm. c) nebo d) nebo které absolvovaly RTPCR vyšetření na přítomnost viru SARSCoV2 nebo rychlý antigenní test (RAT) na přítomnost antigenu viru SARSCoV2 s negativním výsledkem, a to nejdéle 24 hodin před vstupem do uvedené provozovny; to neplatí pro oslavy svatby, prohlášení osob o tom, že spolu vstupují do registrovaného partnerství, a hostiny po pohřbu; v případě produkce živé hudby musí být vzdálenost zákazníků od místa určeného pro vystupující nejméně 2 m.

[3] Navrhovatelka se návrhem ze dne 27. 10. 2021 domáhala zrušení citovaných částí mimořádného opatření či vyslovení jejich nezákonnosti podle § 13 odst. 4 pandemického zákona pro případ, že odpůrce mimořádné opatření zruší (k tomu došlo dne 6. 12. 2021).

[4] V odůvodnění svého návrhu navrhovatelka uvedla, že provozuje hudební a kulturní klub, jehož podstatou je hudební produkce a tanec. Kombinace povinností, které jí odpůrce napadenou částí mimořádného opatření uložil, zasahuje samu podstatu jejího podnikání. Odpůrce v odůvodnění mimořádného opatření nevysvětluje, proč jsou právě tyto povinnosti nezbytné a o co opírá účinnost zvolených opatření ve vztahu ke sledovanému cíli. Výběr opatření působí nahodilým dojmem, což ukazuje srovnání počtu návštěvníků stanovených pro jednotlivé druhy aktivit. Obsah regulace není zdůvodněn ani ve vztahu k proměňující se epidemické situaci. Odpůrce navíc nezohlednil, že v čl. I bodu 3 opatření stanoví souhrnná pravidla pro typově odlišné provozy a že tato opatření budou mít na jejich fungování zcela odlišný dopad. Pro navrhovatelku znamená povinnost usadit návštěvníky a omezit počet návštěvníků podle počtu míst k sezení takový zásah do provozu klubu, že je nerentabilní. Podmínky, za nichž mohou návštěvníci tančit, představují nikoli omezení, ale zákaz tance. I provoz klubů tak je fakticky zakázán, což představuje nedůvodný a nepřiměřený zásah do práv navrhovatelky.

[5] Navrhovatelka v návrhu nevznesla námitku nedostatku zákonného podkladu pro regulaci činnosti klubů odpůrcem. V replice ze dne 23. 12. 2021 upozornila na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 12. 2021, č. j. 8 Ao 28/2021  83, vydaný v obdobné věci. Uvedla, že i v nyní posuzované věci trvá na tom, že napadené části opatření jsou nezákonné a že odpůrce nemohl podle zákonné úpravy stanovit navrhovatelce, jako provozovatelce hudebního klubu, povinnosti obsažené v napadené části mimořádného opatření, neboť pro ně zákonná úprava neposkytuje dostatečné zmocnění. Ve zbytku repliky polemizovala s tvrzeními odpůrce o přiměřenosti a rozumnosti napadeného mimořádného opatření.

II. Důvody předložení rozšířenému senátu a právní názor předkládajícího senátu

[6] Devátý senát věc předložil rozšířenému senátu z následujících důvodů.

[7] V citovaném rozsudku č. j. 8 Ao 28/2021  83 osmý senát přezkoumal dříve vydané, v napadených bodech však obsahově obdobné mimořádné opatření odpůrce. Vyslovil, že v rozsahu čl. I bodu 3 písm. a) odst. i), iii), iv) a vi) bylo toto mimořádné opatření v rozporu se zákonem, a ve zbývající části návrh zamítl.

[8] Osmý senát vycházel z obvyklého pětikrokového algoritmu pro přezkum opatření obecné povahy, poprvé vymezeného v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 9. 2005, č. j. 1 Ao 1/2005  98, č. 740/2006 Sb. NSS. Podle tohoto testu se přezkoumává (1) pravomoc a (2) působnost vydat opatření obecné povahy, (3) procesní postup při jeho vydání, (4) zákonnost, tj. soulad s hmotným právem, (5) proporcionalita. Protože od novely § 101d odst. 1 s. ř. s. účinné od 1. 1. 2012 je soud vázán důvody návrhu na zrušení opatření obecné povahy, aplikuje se celý algoritmus jen v případě, že navrhovatel uplatní námitky spadající do každého z kroků. Vady spočívající v nedostatku (1) pravomoci či (2) působnosti však soud zkoumá z moci úřední [usnesení rozšířeného senátu ze dne 16. 11. 2010, č. j. 1 Ao 2/2010  116, č. 2215/2011 Sb. NSS, (bod 28)].

[9] Osmý senát dospěl k závěru, že napadená ustanovení mimořádného opatření sice odpůrce stanovil v rámci své pravomoci a působnosti, avšak přisvědčil námitce navrhovatelky, že při tom postupoval nezákonně. Navrhovatelka namítala nedostatek pravomoci, podle osmého senátu „[z] hlediska obsahu vznesených námitek je nicméně zřejmé, že jejich podstatou je zpochybnění zákonnosti konkrétních opatření, neboť navrhovatel tvrdí, že taková opatření nelze v souladu se zákonem vydat z důvodu, že se typově podstatně odlišují od v zákoně výslovně uvedených opatření. […] Nejvyšší správní soud proto v návaznosti na námitky navrhovatele a) přistoupil k hodnocení zákonnosti napadené části mimořádného opatření. Navrhovatel především tvrdí, že odpůrce nemohl v souladu s § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona a § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví (na které se odpůrce v daném bodě mimořádného opatření výslovně odkazuje) stanovit provozovatelům hudebních klubů povinnosti obsažené v napadené části mimořádného opatření.“ (body 21 a 22). Uložené povinnosti (usazení všech zákazníků, omezení počtu návštěvníků podle míst k sezení, aktivní opatření k dodržování rozestupů, umožnění tance jen návštěvníkům splňujícím dodatečné podmínky) nelze považovat za „typově obdobné“ opatřením, která mohou být uložena na základě § 69 odst. 1 písm. a) až h) zákona o ochraně veřejného zdraví, aby je bylo možno uložit podle písm. i) téhož ustanovení (zákaz nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku), resp. opatřením, která mohou být uložena na základě § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona (příkaz používat ochranné, mycí, čisticí nebo dezinfekční prostředky a další protiepidemická opatření).

[10] V bodě 30 svého rozsudku k důvodům nezákonnosti uvedených částí mimořádného opatření souhrnně uvedl: „Pokud jde o opatření určující povinnost usazení zákazníků [odrážka i)], nepřipuštění v prostorech provozovny více osob, než je míst k sezení [odrážka iii)], aktivní bránění shromažďování osob v menší vzdálenosti [odrážka iv)] či umožnění tance jen některým osobám [odrážka vi)], zde se již podle Nejvyššího správního soudu jedná o opatření jdoucí nad rámec podstaty opatření vyjmenovaných v § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona. V případě hudebních (tanečních) klubů účel těchto opatření citovaná pravidla překračují a nelze je považovat za ‚typově obdobné’. Daná pravidla oproti používání ochranných, čistících, mycích či dezinfekčních prostředků stanovují provozovateli hudebních (tanečních) klubů povinnosti takového charakteru že zasahují do jeho práv mnohem intenzivněji, než opatření výslovně předpokládaná v § 2 odst. 2 písm. i) napadaného opatření a jsou oproti nim v tomto ohledu kvalitativně odlišná. Jak již bylo výše uvedeno, zmíněná opatření nepředstavují svou povahou další protiepidemická opatření představující méně významné zásahy do provozu (jako tomu může být např. u již opakovaně zmíněných stravovacích služeb), ale svou povahou (jak jednotlivě, tak i ve svém úhrnu) již nepochybně představují významné omezení činnosti navrhovatele, které nelze považovat za typově podobné s použitím např. dezinfekčních prostředků. Zjevně tedy v tomto ohledu není naplněno kritérium podobnosti spočívající v intenzitě zásahu do práv adresátů (navrhovatele). Zákonné zmocnění k vydání opatření v podobě předpokládané v odrážkách i), iii), iv) a vi), proto ve vztahu k hudebním (tanečním) klubům v § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona shledávat nelze.“ Zákonnou oporu pro vydání napadených částí mimořádného opatření následně NSS nenašel ani v § 2 odst. 2 písm. b) a e) pandemického zákona (bod 32 rozsudku), ani v § 69 odst. 1 písm. b) a i) zákona o veřejném zdraví (bod 33 rozsudku).

[11] Devátý senát přistoupil k posouzení, zda stejnou námitku vznáší navrhovatelka i v jím projednávaném návrhu a zda stejnou vadou trpí i jím přezkoumávané pozdější mimořádné opatření. Formulace napadených částí mimořádného opatření i odkazovaná zákonná ustanovení jsou stejná jako v případě řešeném osmým senátem, a proto by byly právní závěry osmého senátu k otázce nedostatku zákonné opory pro vydání mimořádného opatření relevantní i pro věc projednávanou devátým senátem. V návrhu posuzovaném devátým senátem však navrhovatelka příslušnou námitku platně nevznesla, neboť ji uvedla až v replice ze dne 23. 12. 2021. Takové rozšíření původního návrhu však odporuje koncentraci řízení o přezkumu opatření obecné povahy ve smyslu § 101b odst. 2 věty druhé s. ř. s., podle nějž po podání perfektního návrhu nelze návrh rozšiřovat o další návrhové body.

[12] Pohledem právního závěru osmého senátu je namístě přezkoumat otázku, zda jde o „typově obdobná opatření“ jako opatření výslovně předpokládaná v pandemickém zákoně či zákoně o ochraně veřejného zdraví až v rámci čtvrtého kroku přezkumu, tj. během posouzení zákonnosti mimořádného opatření. V rámci přezkumu zákonnosti se ovšem NSS zabývá pouze námitkami, které navrhovatel platně uvedl v návrhu, jak mu ukládá § 101d odst. 1 s. ř. s. Proto by v nynějším případě devátý senát návrh projednal výhradně z hledisek, která navrhovatelka vymezila v původním návrhu na zrušení nyní projednávaného mimořádného opatření. Námitku chybějícího zákonného podkladu nařízení konkrétních povinností provozovatelům navrhovatelka platně nevznesla, na závěry osmého senátu by tak devátý senát nemohl brát zřetel, mělli by nedostatek zákonného podkladu být posuzován až v rámci čtvrtého kroku přezkumu.

[13] Devátý senát se ovšem domnívá, že jde o vadu posuzovanou již v druhém kroku algoritmu, a tedy z úřední povinnosti, a že ohledně otázky, o jakou vadu se jedná a zda k ní přihlížet z úřední povinnosti, existuje rozporná předchozí judikatura NSS. Jde o otázku, která má bezprostřední význam pro rozhodnutí devátého senátu o návrhu navrhovatelky. Pokud se totiž jedná o vadu, k níž má přihlédnout z úřední povinnosti, závěry osmého senátu by dopadaly i do nynějšího řízení, ačkoli navrhovatelka příslušnou námitku platně, tedy v původním návrhu, nevznesla. Spornou je tedy otázka, zda je vada spočívající v nedostatečném zákonném zmocnění, kterou osmý senát v tomto rozsudku shledal, podřaditelná pod nedostatek působnosti ve smyslu druhého kroku, či pod rozpor se zákonem ve smyslu čtvrtého kroku.

III. Vyjádření účastníků

[14] Navrhovatelka ve svém vyjádření k postoupení věci rozšířenému senátu uvedla, že otázka, se kterou se devátý senát obrací na rozšířený senát, je již judikatorně zodpovězena. V usnesení sp. zn. Pl. ÚS 40/21 ze dne 4. 1. 2022 (bod 22) Ústavní soud dovodil, že „konkrétní (individuální) akt aplikace krizových opatření může naplňovat znaky nezákonného správního rozhodnutí nebo nezákonného zásahu, proti nimž se lze bránit ve správním soudnictví. Budouli v daném případě splněny podmínky řízení, správní soudy si jako předběžnou otázku posoudí zákonnost, resp. právnost ‚podkladových‘ krizových opatření. Platí totiž, že krizové opatření jako právní předpis sui generis není zákonem, pročež jím soudy nejsou při svém rozhodování vázány (argumentum a contrario čl. 95 odst. 1 Ústavy).“ Tento výklad je tedy pro věc zásadní, neboť ač je krizové opatření právním předpisem sui generis a návrhem napadané mimořádné opatření je opatřením obecné povahy, bude dle navrhovatelky i přes odlišnou právní povahu obou aktů vzhledem k jejich materiální blízkosti použitelný výše zmíněný výklad učiněný Ústavním soudem. Navrhovatelka je přesvědčena, že k přezkumu zákonnosti má dojít již z úřední povinnosti, a proto nic nebrání tomu, aby tak učinil i devátý senát v projednávané věci.

[15] Odpůrce nevyužil možnosti se vyjádřit.

IV. Posouzení věci rozšířeným senátem

IV.1. Pravomoc rozšířeného senátu

[16] Podle § 17 odst. 1 věty první s. ř. s., dospějeli senát Nejvyššího správního soudu při svém rozhodování k právnímu názoru, který je odlišný od právního názoru již vyjádřeného v rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, postoupí věc k rozhodnutí rozšířenému senátu.

[17] Devátý senát uvádí, že dospěl k názoru odlišnému od názoru zaujatého osmým senátem v rozsudku č. j. 8 Ao 28/2021  83. Námitku, že odpůrce nemohl vydat napadená opatření, neboť se typově podstatně odlišují od v zákoně výslovně uvedených opatření, osmý senát v citovaném rozsudku posuzoval jako otázku zákonnosti opatření (čtvrtý krok algoritmu) a výslovně ji odmítl posuzovat jako otázku možného překročení působnosti (druhý krok algoritmu), a to s odkazem na rozsudek ze dne 28. 5. 2021, č. j. 8 Ao 14/2021  45 (bod 29). Devátý senát má naopak za to, že jde o otázku působnosti (druhý krok algoritmu), kterou lze posoudit i bez námitky.

[18] Rozšířený senát konstatuje, že devátý senát dospěl při svém rozhodování k právnímu názoru, který je odlišný od právního názoru již vysloveného v judikatuře NSS. Není přitom sporné, že předložená otázka – respektive její podstata spočívající v tom, zda devátý senát může k určité vadě opatření obecné povahy přihlédnout nad rámec důvodů uvedených navrhovatelkou – je významná pro řešení posuzované kauzy.

[19] Předložená otázka nadto není vyřešena judikaturou Ústavního soudu, jak se domnívá navrhovatelka. Jí zmiňované usnesení Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 40/21 se týká krizových opatření vlády, která – jak navrhovatelka připouští – jsou jinými (podzákonnými) právními předpisy sui generis, a nikoliv opatřeními obecné povahy. Ústavní soud navíc toliko poukázal na to, že v řízení o žalobě proti nezákonnému rozhodnutí či v zásahové žalobě jsou správní soudy oprávněny posuzovat legalitu krizových opatření jako jakýchkoliv jiných podzákonných předpisů. To ale není případ projednávané věci, v níž jde o obecný (abstraktní) přezkum opatření obecné povahy. Již vůbec se Ústavní soud nemohl vyjádřit k tomu, kdy lze přihlédnout k určité vadě opatření obecné povahy nad rámec důvodů návrhu na jeho zrušení.

[20] Pravomoc rozšířeného senátu podle § 17 odst. 1 s. ř. s. je tedy dána.

IV.2. Právní názor rozšířeného senátu

[21] Jádrem sporné otázky je, za jakých podmínek může správní soud zrušit opatření obecné povahy pro vadu, kterou navrhovatel výslovně neuvedl mezi důvody návrhu na jeho zrušení.

Rámec přezkumu opatření obecné povahy

[22] Rozšířený senát připomíná, že zákonná úprava soudního přezkumu opatření obecné povahy prošla od svého přijetí v roce 2005 podstatnými proměnami. Ty se týkaly i otázky, zda je správní soud vázán důvody návrhu na zrušení opatření obecné povahy.

[23] Podle § 101d odst. 1 s. ř. s. ve znění účinném do 31. 12. 2011 platilo, že soud posuzuje soulad opatření obecné povahy se zákonem a to, zda ten, kdo je vydal, postupoval v mezích své působnosti a pravomoci a zda opatření obecné povahy bylo vydáno zákonem stanoveným způsobem. Přitom není vázán právními důvody návrhu.

[24] Tuto právní úpravu vyložil NSS v rozsudku ze dne 27. 9. 2005, č. j. 1 Ao 1/2005  98, č. 740/2006 Sb. NSS, tak, že při posuzování návrhu na zrušení opatření obecné povahy je třeba postupovat podle pětikrokového algoritmu (testu). V něm se přezkoumávalo:

1) zda měl správní orgán pravomoc vydat opatření obecné povahy;
2) zda nepřekročil meze zákonem vymezené působnosti;
3) zda opatření obecné povahy vydal zákonem stanoveným způsobem (soulad s procesním právem);
4) zda je opatření obecné povahy z hlediska obsahu v souladu se zákonem (soulad s hmotným právem);
5) zda je opatření obecné povahy proporcionální.

[25] Pravidla, která vyvolala vznik pětikrokového algoritmu, však byla ze soudního řádu správního odstraněna při novelizaci provedené zákonem č. 303/2011 Sb. Východiskem se stalo pravidlo opačné. Podle § 101d odst. 1 s. ř. s. ve znění účinném od 1. 1. 2012 je tak soud vázán rozsahem a důvody návrhu.

[26] Tuto změnu reflektovala judikatura Nejvyššího správního soudu. Dovodila, že od této novelizace přestal být pětistupňový algoritmus „plně a bez dalšího využitelný“ (rozsudek ze dne 24. 7. 2013, č. j. 2 Aos 1/2013  138), jeho povinná aplikace byla „překonána změnou právní úpravy“ (rozsudek ze dne 10. 6. 2015, č. j. 6 As 188/2014  66, bod 32), a jeho nepoužití tudíž není „samo o sobě žádnou vadou“ (rozsudek ze dne 17. 10. 2023, č. j. 4 As 254/2021  47, bod 21).

[27] Povinnost aplikovat algoritmus nelze dovodit ani z § 101d odst. 2 věty první s. ř. s. Podle tohoto ustanovení soud zruší opatření obecné povahy, dojdeli k závěru, že je v rozporu se zákonem, nebo že ten, kdo je vydal, překročil meze své působnosti a pravomoci, anebo že opatření obecné povahy nebylo vydáno zákonem stanoveným způsobem. Z toho nemůže plynout povinnost aplikovat pětikrokový algoritmus již proto, že zde užité kategorie (rozpor se zákonem, působnost, pravomoc, vydání zákonem stanoveným způsobem) zcela tomuto algoritmu neodpovídají. Toto ustanovení ale nevyžaduje ani aplikaci žádného jiného algoritmu či testu. Jde především o pozůstatek dřívější úpravy přezkumu opatření obecné povahy před novelizací provedenou zákonem č. 303/2011 Sb. Formulace citovaného ustanovení totiž původně odpovídala textaci § 101d odst. 1 soudního řádu správního (ve znění do 31. 12. 2011) a zrcadlila v něm zakotvené „revizní“ pojetí přezkumu opatření obecné povahy. Po novelizaci je nutné je vykládat v souladu s provedenými změnami. Ani toto ustanovení tedy využívání algoritmu nevyžaduje.

[28] Novelizace provedená zákonem č. 303/2011 Sb. tak změnila roli správních soudů v řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy. Úlohou správního soudu je přezkoumatelně se vypořádat s důvody návrhu a případně vysvětlit, v čem spočívá vada opatření obecné povahy, k níž se přihlíží i bez návrhového bodu (viz níže). Pětikrokový algoritmus zůstává použitelný jako pomůcka, kterou správní soudy mohou, ale nemusí využívat při strukturování své argumentace. Obdobně platí, že je na účastnících řízení, zda se ve své argumentaci rozhodnou s algoritmem pracovat či nikoliv.

[29] Protože není právně významné, zda soud využije pro strukturování svých úvah algoritmus, není – samo o sobě – podstatné ani to, do kterého jeho kroku zařadí posouzení jednotlivých otázek, s nimiž se vypořádává.

[30] Pokud by mezi senáty NSS panovala neshoda pouze ohledně toho, do kterého kroku algoritmu určitá otázka náleží, ale z tohoto různého náhledu na zařazení by neplynuly žádné právní důsledky, šlo by o akademický problém, který by byl bez významu pro rozhodnutí věci. Rozšířený senát by pak neměl pravomoc ho řešit (usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 2. 2017, č. j. 1 As 72/2016  48, č. 3539/2017 Sb. NSS, bod 27).

[31] V posuzované věci se ovšem odlišný názor devátého senátu netýká toliko neshody s osmým senátem na tom, do kterého kroku algoritmu sporná otázka patří. Podstata odlišného názoru devátého senátu je, zda může danou otázku zkoumat „z úřední povinnosti“ nad rámec návrhových bodů. Právě to je úkolem rozšířeného senátu zodpovědět.

Vázanost důvody návrhu

[32] Podle § 101d odst. 1 s. ř. s. je soud vázán rozsahem a důvody návrhu.

[33] Toto ustanovení, vztahující se na řízení o návrzích na zrušení opatření obecné povahy, je obdobou úpravy jiných typů řízení ve správním soudnictví. Podle § 75 odst. 2 s. ř. s. soud přezkoumá rozhodnutí v mezích žalobních bodů. Podle § 109 odst. 4 s. ř. s. je Nejvyšší správní soud vázán důvody kasační stížnosti. Takto obdobná ustanovení by měla být vykládána obdobným způsobem, umožňujeli to povaha daných řízení.

[34] Zásada vázanosti správních soudů důvody návrhu (žaloby) odráží účel a princip fungování správního soudnictví. Úlohou správních soudů je poskytovat ochranu veřejným subjektivním právům osob (§ 2 s. ř. s.), nikoliv provádět „všeobecnou kontrolu zákonnosti“ aktů správních orgánů. Je proto zásadně na dotčených osobách, zda akceptují výsledek činnosti správních orgánů, nebo zda se proti němu budou soudní cestou bránit a z jakých důvodů se budou soudní ochrany domáhat (usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 3. 2011, č. j. 7 Azs 79/2009  84, č. 2288/2011 Sb. NSS, bod 9).

[35] Ani tato zásada se ale nemůže uplatňovat bezvýjimečně. Obdobně, jako existují výjimky z vázanosti žalobními či kasačními námitkami, tak existují i výjimky z vázanosti důvody návrhu na zrušení opatření obecné povahy. Ty se buď opírají o výslovné ustanovení zákona, nebo jsou dovozovány judikaturou s poukazem na východiska úpravy správního soudnictví jako celku nebo na právní úpravu vyšší právní síly či přednostně aplikovatelnou.

Nicotnost jako zákonná výjimka z vázanosti návrhem

[36] Zákonná výjimka z vázanosti důvody návrhu při přezkumu opatření obecné povahy je výsledkem již zmiňované novelizace soudního řádu správního provedené zákonem č. 303/2011 Sb. Podle § 101b odst. 4 s. ř. s. se i v řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy použije přiměřeně § 76 s. ř. s. Podle jeho odstavce 2 platí: zjistíli soud, že rozhodnutí trpí takovými vadami, které vyvolávají jeho nicotnost, vysloví rozsudkem tuto nicotnost i bez návrhu.

[37] I při soudním přezkumu opatření obecné povahy se tedy přihlíží k jeho nejzávažnějším vadám, které typově odpovídají vadám způsobujícím nicotnost rozhodnutí, a to i když navrhovatel na takovou vadu výslovně nepoukáže v důvodech svého návrhu (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2016, č. j. 6 As 174/2015  72, bod 22). Při posuzování, zda opatření obecné povahy takovou závažnou vadou trpí, je namístě vycházet z judikatury týkající se nicotnosti rozhodnutí.

[38] Judikatura hraje pro vymezení nicotnosti zásadní roli. Zákonodárce sice pojem nicotnosti používá (viz např. citovaný § 76 odst. 2 s. ř. s. či § 77 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád), nepodává však obecnou definici nicotnosti. Přestože zákonodárce výslovně upravil některé vady způsobující nicotnost (§ 77 odst. 1 správního řádu), byl si vědom toho, že „možné širší vymezení důvodů nicotnosti je ponecháváno na judikatuře správních soudů“ (Poslanecká sněmovna, 4. volební období, 2002 až 2006, sněmovní tisk č. 201/0, zvláštní část důvodové zprávy, k § 104 až 105). Vymezujíli správní soudy ve své judikatuře obecně, kdy je akt veřejné správy nicotný (tzn. nahrazují v zákonné úpravě nevymezenou generální klauzuli nicotnosti), nebo dovozujíli další zvláštní případy (skutkové podstaty) nicotnosti, toliko tím naplňují úlohu, kterou jim zákonodárce přiřkl soudním řádem správním a správním řádem.

[39] V obecné rovině rozšířený senát ustáleně vychází z toho, že nicotnost způsobují pouze mimořádně závažné vady rozhodnutí. Rozhodnutí je tudíž nicotné tehdy, trpíli „natolik intenzivními vadami, že jej vůbec za rozhodnutí … považovat nelze“; příkladem takových vad je „absolutní nedostatek pravomoci, absolutní nepříslušnost rozhodujícího správního orgánu, zásadní nedostatky projevu vůle vykonavatele veřejné správy (absolutní nedostatek formy, neurčitost, nesmyslnost), požadavek plnění, které je trestné nebo absolutně nemožné, uložení povinnosti nebo založení práva něčemu, co v právním smyslu vůbec neexistuje, či nedostatek právního podkladu k vydání rozhodnutí“ (rozsudek rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 5. 2008, č. j. 8 Afs 78/2006  74, č. 1629/2008 Sb. NSS, a v něm citovaná předchozí judikatura správních soudů).

[40] Při posuzování, zda je vada závažná, je klíčová její intenzita, nikoliv to, zda ji lze přesně kvalifikovat – podřadit pod některou z vad zmíněných v předchozím bodě. Jde ostatně toliko o příklady, a nikoliv o taxativní výčet skutkových podstat nicotnosti (druhů vad způsobujících nicotnost). Uložíli správní orgán jednotlivcům určité povinnosti, které mu právní úprava uložit neumožňuje, není vždy nezbytné vyhodnotit, zda tím správní orgán toliko jednal bez právního podkladu, nebo zda již jednal mimo svou působnost, či dokonce pravomoc (šířeji chápanou); podstatné je, zda vybočení ze zákonných mezí bylo dostatečně intenzivní. Například uložilli by správní orgán jako sankci za přestupek domácí vězení, není podstatné, zda by tato vada byla kvalifikována jako jednání správního orgánu bez právního podkladu, mimo působnost či mimo pravomoc, neboť klíčovou by byla intenzita této vady, která by z ní činila vadu závažnou. Různé právní a doktrinální náhledy na pojmy jako je pravomoc, působnost, či třeba právní základ, se mohou značně odlišovat a pro činnost správních soudů zpravidla není potřebné do těchto teoretických rozepří vstupovat či se je pokoušet autoritativně řešit.

[41] Rozšířený senát dále dospěl k závěru, že máli – v obecné rovině – určitá vada správního aktu způsobovat jeho nicotnost, musí být nejen závažná, ale také zjevná. Požadavek zjevnosti je naplněn, jestliže by osoba obeznámená s právními a skutkovými okolnostmi případu byla schopna tuto vadu rozpoznat. Jde o objektivizované posouzení prováděné správním soudem, případně jiným orgánem. Není podstatné, zda danou vadu identifikovali účastníci (dotčené osoby) v příslušném řízení, pokud ji (objektivně nazíráno) identifikovat mohli.

[42] Uvedený požadavek je odrazem zásadních důsledků, které s sebou nicotnost nese. Zatímco nezákonný akt existuje, je právně závazný, vynutitelný a vychází se z presumpce jeho správnosti, dokud není zrušen, na nicotný akt se vždy hledí jako na neexistující, zdánlivý, nezakládající žádné právní následky, a proto nemusí být respektován a nesmí být ani vynucován (usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 3. 2013, č. j. 7 As 100/2010  65, č. 2837/2013 Sb. NSS, bod 32). Takto zásadní důsledky by obecně měly nastat pouze v případě, že lze závažnou vadu označit za zjevnou, neboť pouze v takovém případě i adresáti aktu objektivně mají možnost jeho nicotnost rozeznat a přizpůsobit tomu své jednání.

[43] I když obecně se nicotnost váže na existenci závažné a zjevné vady, vyloučeny nejsou ani zvláštní skutkové podstaty nicotnosti. Ty může zakotvit zákonodárce či dovodit judikatura. U zvláštních skutkových podstat může platit, že závažnost či zjevnost vady je typově s danou vadou spojena, a tudíž nemá být v individuálních případech zkoumána.

[44] Příkladem zvláštních zákonných skutkových podstat nicotnosti je § 77 odst. 1 správního řádu. Podle jeho věty druhé je nicotné např. rozhodnutí, které trpí vadami, jež je činí zjevně vnitřně rozporným nebo právně či fakticky neuskutečnitelným. Rozšířený senát v rozsudku č. j. 8 Afs 78/2006  74 uvedl, že podmínka zjevnosti „se týká toliko důvodu nicotnosti v podobě vnitřní rozpornosti“. Toto konstatování je nutné číst v kontextu, v němž bylo učiněno. Znamená, že zatímco u zvláštní skutkové podstaty nicotnosti spočívající ve vnitřní rozpornosti rozhodnutí se zjevnost testuje (výslovně to stanoví zákon), u právně či fakticky neuskutečnitelných rozhodnutí nikoliv (zákonodárce by totiž stanovil, že musí jít o rozhodnutí zjevně právně či fakticky neuskutečnitelná). Ustanovení § 77 odst. 1 v závěru věty druhé správního řádu dále uvádí, že nicotné je i rozhodnutí trpící jinými vadami, pro něž je nelze vůbec považovat za rozhodnutí správního orgánu; takové vady však zákonodárce nevymezil, a proto v souladu s úmyslem zákonodárce platí, že je vymezuje judikatura – včetně toho, zda má či nemá jít o vady zjevné. Příkladem judikaturně dovozené zvláštní skutkové podstaty je závěr rozšířeného senátu v témže rozsudku č. j. 8 Afs 78/2006  74, podle něhož „rozhodnutí, jehož adresátem je zaniklý daňový subjekt (zemřelá osoba), vydané jako výsledek daňového řízení, které bylo zahájeno a po celou dobu vedeno vůči v té době již neexistujícímu (zaniklému) daňovému subjektu je nicotné“.

[45] Rozšířený senát na základě výše uvedeného uzavírá, že při přezkumu opatření obecné povahy podle § 101b odst. 4 ve spojení s § 76 odst. 2 s. ř. s. správní soud přihlédne i k vadám způsobujícím nicotnost. Obecně platí, že taková vada musí být závažná a zjevná, nestanovíli zvláštní skutková podstata nicotnosti jinak.

[46] O takovou závažnou a zjevnou vadu by šlo například tehdy, jestliže by opatření obecné povahy vydal správní orgán, který opatření obecné povahy vydávat nemůže; nebo pokud by se opatření obecné povahy týkalo jiného úseku veřejné správy, než na kterém daný orgán vykonává svou činnost.

[47] O závažnou a zjevnou vadu naopak zpravidla nepůjde tehdy, budeli pochybení správního orgánu spočívat v tom, že závazná pravidla stanovená v opatření obecné povahy vybočují ze zákonných mezí. Pouze v případě zásadního vybočení by mohlo jít o závažnou a zjevnou vadu nicotnostního charakteru. Pokud by například správní orgán do opatření obecné povahy, k jehož vydání je oprávněn, včlenil ustanovení, které by se svou povahou, ale zejména možnými dopady do právní sféry dotčených osob zcela zřetelně vymykalo zákonem předpokládanému obsahu vydávaného opatření a jeho účelu, jednalo by se o vadu způsobující nicotnost.

[48] Právě tak je třeba chápat závěry usnesení rozšířeného senátu ze dne 17. 9. 2013, č. j. 1 Aos 2/2013  116, č. 2943/2014 Sb. NSS, ve věci změny indexu podlažní plochy v územním plánu. Rozšířený senát dovodil, že i když orgán územního plánování (magistrát) nemohl provést změnu indexu podlažní plochy, nezpůsobila tato vada „nicotnost takového aktu, ale pouze jeho nezákonnost“ (bod 43). I když tedy správní orgán upravil pravidla, která mu daným způsobem stanovovat nenáleželo, nešlo podle tehdejšího náhledu rozšířeného senátu o natolik závažnou a zjevnou vadu, aby způsobila nicotnost přezkoumávaného aktu.

[49] Rozšířený senát podotýká, že si je vědom nevyjasněnosti otázky, zda je správní soud, který dojde k závěru o nicotnosti přezkoumávaného opatření obecné povahy, oprávněn ve výroku svého rozsudku nicotnost vyslovit (přiměřeně podle § 76 odst. 2 s. ř. s.), nebo zda i v těchto případech opatření obecné povahy „pouze“ zruší (podle výše citovaného § 101d odst. 2 s. ř. s.). V posuzované věci však rozšířený senát není oprávněn tuto otázku řešit. Jeho pravomoc k tomu není dána již proto, že vadu intenzitou odpovídající nicotnosti neshledává (viz níže), takže řešení této otázky by v posuzované věci nemělo žádný význam.

Vada bránící přezkumu jako judikaturní výjimka z vázanosti návrhem

[50] Výjimky z vázanosti důvody návrhu může vedle zákona stanovit i judikatura. I zde je namístě vyjít při přezkumu opatření obecné povahy z judikatury týkající se výjimky z vázanosti žalobními body.

[51] Rozšířený senát již v usnesení ze dne 8. 3. 2011, č. j. 7 Azs 79/2009  84, č. 2288/2011 Sb. NSS, dovodil, že rozhodnutí lze zrušit i pro vady podle § 76 odst. 1 s. ř. s., které sice nebyly zahrnuty do žalobních bodů, ale které brání přezkoumání v rozsahu žalobních bodů.

[52] Toto pravidlo pokládá rozšířený senát za projev obecnějšího principu, který se neomezuje pouze na vady podle § 76 odst. 1 s. ř. s. Platí tedy, že pokud určitá vada brání přezkumu napadeného aktu v mezích řádně uplatněných bodů (návrhových či žalobních), je soud oprávněn se i takovou vadou zabývat a na jejím základě napadený akt zrušit.

[53] To platí zejména pro vady právní. Jak Nejvyšší správní soud uvedl v rozsudku ze dne 28. 8. 2019, č. j. 6 As 24/2019  22, č. 3928/2019 Sb. NSS, bod 14, soud na jednu stranu nemá za navrhovatele právní argumenty domýšlet, na druhou stranu však platí zásada „soud zná právo“ (iura novit curia). Soud tak není při posouzení věci omezen jen na argumentační linii navrhovatele nebo odpůrce, ale může – a měl by – posoudit uplatněné žalobní body autonomně a po právní stránce vyhodnotit věc komplexně.

[54] Správní soud je tudíž oprávněn vybočit z právních důvodů návrhu například tím, že je právně překvalifikuje. Stejně tak musí mít možnost přihlédnout k právní vadě, která by mu jinak zabránila provést přezkum v mezích návrhových důvodů. Opačný přístup rozšířený senát nepokládá za udržitelný. Po navrhovatelích nelze požadovat, aby se při právní kvalifikaci svých námitek vždy „strefili“ do náhledu, který později zaujme správní soud. Stejně tak by nebylo žádoucí, aby byli navrhovatelé nuceni z procesní opatrnosti své námitky kvalifikovat co nejvíce různými způsoby ve snaze vystihnout možný budoucí náhled soudu, a tím zamlžovali podstatu své argumentace.

[55] Kategoricky nelze vyloučit ani to, aby soud nad rámec návrhu přihlédl k okolnosti skutkové. Takový postup by však byl namístě jen ve zcela výjimečných případech; například budeli soudu z jeho vlastní činnosti známo, že vydání napadeného aktu (opatření) bylo dosaženo trestným činem. Takovou skutečnost ani nemusel mít navrhovatel možnost namítnout (včas či dokonce vůbec), bez přihlédnutí k ní však soud nemůže účinně přezkoumat např. namítanou nepřiměřenost opatření obecné povahy přijatého zastupitelstvem územního samosprávného celku. Soud nemůže být nucen zkoumat přiměřenost napadeného opatření, tedy zda je v mezích zákonného prostoru pro uvážení obce, pokud je mu známo, že v mezích tohoto prostoru být nemohlo, neboť bylo ovlivněno trestným činem.

[56] Pravidlo vázanosti rozsahem a důvody návrhu podle § 101d odst. 1 s. ř. s. tedy správnímu soudu nebrání posoudit otázku, která nebyla sama o sobě navrhovatelem označena jako důvod návrhu, pokud je její zodpovězení nezbytné pro přezkum napadeného opatření v mezích řádně uplatněných návrhových bodů.

IV.3. Shrnutí

[57] Po novele soudního řádu správního provedené zákonem č. 303/2011 Sb. je soud při přezkumu opatření obecné povahy, s výjimkami plynoucími z právní úpravy, vázán rozsahem a důvody návrhu (§ 101d odst. 1 soudního řádu správního). Pro soud naopak není závazný tzv. algoritmus přezkumu, jak byl poprvé vymezen v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 9. 2005, č. j. 1 Ao 1/2005  98, č. 740/2006 Sb. NSS.

[58] Obecně platí, že jen závažná a zjevná vada vyvolává nicotnost správního aktu (§ 76 odst. 2 s. ř. s.). Jinak tomu může být u zvláštních skutkových podstat nicotnosti vymezených zákonem nebo judikaturou.

[59] Otázka, zda správní orgán mohl v opatření obecné povahy stanovit určitou konkrétní podobu omezení práv dotčených osob, je zpravidla otázkou zákonnosti opatření obecné povahy, při jejímž zkoumání je soud podle § 101d odst. 1 s. ř. s. vázán rozsahem a důvody návrhu, nikoliv otázkou nicotnosti ve smyslu § 76 odst. 2 s. ř. s.

[60] Pouze tehdy, jestliže by správní orgán do opatření obecné povahy, k jehož vydání je oprávněn, včlenil ustanovení, které by se svou povahou, ale zejména možnými dopady do právní sféry dotčených osob zcela zjevně vymykalo zákonem předpokládanému obsahu vydávaného opatření a jeho účelu, mohl by soud shledat nicotnost takového ustanovení, a to i bez námitky.

[61] Pravidlo vázanosti rozsahem a důvody návrhu podle § 101d odst. 1 s. ř. s. nebrání správnímu soudu posoudit otázku, která nebyla sama o sobě navrhovatelem označena jako důvod návrhu, jeli její zodpovězení nezbytné pro přezkum napadeného opatření v mezích řádně uplatněných návrhových bodů.

IV.4. Aplikace na projednávanou věc

[62] V posuzované věci navrhovatelka odůvodnila návrh na zrušení opatření obecné povahy (vyslovení jeho nezákonnosti) zejména nepřezkoumatelností a nepřiměřeností dopadů, které toto opatření má na její podnikání.

[63] Devátý senát má ve shodě s osmým senátem za to, že část z napadených ustanovení opatření obecné povahy odpůrce vůbec nemohl přijmout, neboť – zjednodušeně řečeno – v nich stanovená opatření nespadají ani do zbytkové kategorie „dalších protiepidemických opatření“ ve smyslu § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona, ani mezi „další určité činnosti k likvidaci epidemie“ ve smyslu § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Při posuzování, jaká další opatření či činnosti byl odpůrce oprávněn stanovit, je totiž třeba vycházet z výkladového pravidla eiusdem generis (stejného druhu), tedy že musí jít o opatření typově obdobná těm stanoveným v § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona a § 69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 2. 2021, č. j. 6 As 114/2020  63, č. 4184/2021 Sb. NSS, bod 143). Z těchto mezí přitom stanovená opatření podle osmého i devátého senátu vybočují. Podstatou odlišného názoru devátého senátu bylo toliko to, zda k této vadě lze přihlédnout, i když není výslovně uvedena mezi (včasně uplatněnými) důvody návrhu.

[64] Jak uzavřel rozšířený senát výše, otázka, zda správní orgán mohl stanovit určitou konkrétní podobu omezení práv dotčených osob, je zpravidla otázkou zákonnosti opatření obecné povahy, nikoliv jeho nicotnosti. Tak je tomu i v posuzované věci. Vybočení odpůrce z mezí § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona a § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví osmý i devátý senát shledávají pouze na základě užití argumentu eiusdem generis, tedy srovnáním intenzity přijatých opatření s těmi, které zákon v demonstrativním výčtu výslovně předpokládá. Přijatá opatření přitom nejsou takového rázu, že by zcela evidentně ze zákonných mezí vybočovala. Nejde tedy o závažnou a zjevnou vadu, k níž by soud přihlížel nad rámec důvodů návrhu jako k vadě způsobující nicotnost podle § 76 odst. 2 ve spojení s § 101b odst. 4 s. ř. s.

[65] To ovšem neznamená, že zde není dán jiný důvod, pro který je přeci jen možné, aby se devátý senát danou otázkou zabýval.

[66] Navrhovatelka zpochybňovala, zda jsou opatření ve vztahu k ní přiměřená. Přiměřenost opatření lze zkoumat pouze tehdy, jeli možné vycházet z toho, že dané opatření by vůbec někdy správní orgán přijmout mohl. Tento předpoklad může být vyvrácen například tím, že z právní úpravy je zřejmé, že určité opatření neumožňuje nařídit, nebo že takový závěr dovodila relevantní judikatura, kterou je soud rozhodující danou věc povinen reflektovat. Jeli domněnka zákonnosti vyvrácena, nelze se již zabývat námitkou přiměřenosti. Jeli zásah do právní sféry dotčené osoby nezákonný, jediná jeho přiměřená míra je nulová. To neznamená, že by správní soudy vždy na základě námitky nepřiměřenosti regulace obsažené v opatření obecné povahy měly zkoumat zákonnost této regulace; avšak v případě, že je nezákonnost regulace zřejmá (z právní úpravy či z judikatury), tuto nezákonnost zohlední.

[67] Taková situace nastala v posuzované věci. Devátý senát se shoduje se závěrem osmého senátu, že část napadených ustanovení opatření obecné povahy vůbec nebylo možné přijmout. Prejudikaturou tak byl vyvrácen předpoklad, že zákon daná opatření vůbec umožňuje uložit. Tento závěr je devátý senát oprávněn zohlednit i bez výslovné námitky, aniž tím poruší vázanost důvody návrhu.

[68] Opačný závěr by vedl k neakceptovatelným důsledkům. Devátý senát by musel vycházet z předpokladu, že odpůrce byl podle zákonné úpravy oprávněn vydat opatření daného obsahu, přestože je mu na základě prejudikatury známo, že tento předpoklad je chybný. Na základě takto vykonstruovaného stavu by se musel zabývat přiměřeností opatření. Řešil by tedy zjevně hypotetický problém, zda odpůrce, pokud by mu zákonodárce vůbec umožnil takové opatření přijmout, tak mohl učinit ve vztahu k navrhovatelce (a dalším subjektům v obdobném postavení) s ohledem na princip přiměřenosti. Správní soudnictví ovšem nemá sloužit k řešení hypotetických problémů. V kontextu posuzované věci je tak namístě, aby devátý senát zohlednil závěry osmého senátu.

V. Závěr

[69] S tímto právním názorem rozšířený senát v souladu s § 71 odst. 1 Jednacího řádu Nejvyššího správního soudu vrací věc devátému senátu k projednání a rozhodnutí.

Poučení: Proti tomuto usnesení nejsou opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 12. prosince 2023

Filip Dienstbier
předseda rozšířeného senátu

Plný text

9 Ao 37/2021 - 48
pokračování

USNESENÍ

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Pavla Molka a soudců JUDr. Radana Malíka a JUDr. B. P. v právní věci navrhovatelky: pumelice s.r.o., se sídlem [adresa] Brno, zast. Mgr. Janem Hladkým, advokátem se sídlem [adresa] Brno, proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem [adresa] Praha 2, o návrhu na zrušení části opatření obecné povahy – čl. I. bodu 3 písm. a) odst. i) až iv) a vi) mimořádného opatření odpůrce ze dne 27. 9. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-25/MIN/KAN,

takto:

Věc se postupuje rozšířenému senátu.

Odůvodnění:

I. Vymezení věci v rozsahu podstatném pro rozhodování rozšířeného senátu

[1] Navrhovatelka se návrhem ze dne 27. 10. 2021 domáhala zrušení čl. I. bodu 3 písm. a) odst. i) až iv) a vi) mimořádného opatření odpůrce ze dne 27. 9. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-25/MIN/KAN, následně změněného mimořádným opatřením ze dne 22. 10. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-26/MIN/KAN (dále jen „mimořádné opatření“). Toto opatření regulovalo vybrané služby a aktivity a stanovilo podmínky pro vstup do některých vnitřních a vnějších prostor. Napadená ustanovení konkrétně pro provozovny stravovacích služeb, hudebních, tanečních, herních a podobných společenských klubů a diskoték, heren a kasin, stanovila v čl. I. bodu 3 následující:
a) nařizuje provozovatelům uvedených provozoven dodržovat následující pravidla:
i) zákazníci jsou vždy usazeni, a to tak, že je mezi nimi odstup alespoň 1,5 metru, s výjimkou zákazníků sedících u jednoho stolu,
ii) u jednoho stolu sedí nejvýše 6 osob, s výjimkou osob ze společné domácnosti; jedná-li se o stůl s 10 a více místy k sezení, lze u něj usadit více osob, a to tak, že mezi skupinami nejvýše 6 osob, s výjimkou osob ze společné domácnosti, je rozestup alespoň 1,5 metru,
iii) provozovatel nepřipustí v prostorech provozovny více osob, než je v prostorech provozovny míst k sezení pro osoby,
iv) provozovatel aktivně brání ve vnějších a vnitřních prostorech provozovny shromažďování osob ve vzájemné vzdálenosti menší než 1,5 metru, včetně čekací zóny provozovny,
vi) tanec je umožněn pouze osobám, které splňují podmínky podle bodu I/16 písm. c) nebo d) nebo které absolvovaly RT-PCR vyšetření na přítomnost viru SARS-CoV-2 nebo rychlý antigenní test (RAT) na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 s negativním výsledkem, a to nejdéle 24 hodin před vstupem do uvedené provozovny; to neplatí pro oslavy svatby, prohlášení osob o tom, že spolu vstupují do registrovaného partnerství, a hostiny po pohřbu; v případě produkce živé hudby musí být vzdálenost zákazníků od místa určeného pro vystupující nejméně 2 m.
[2] Mimořádné opatření bylo výslovně zrušeno mimořádným opatřením odpůrce ze dne 6. 12. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-30/MIN/KAN. Pro tento případ se navrhovatelka již v návrhu domáhala vyslovení nezákonnosti napadených částí mimořádného opatření. Jsou tak splněny podmínky pro postup Nejvyššího správního soudu (dále také „NSS“) podle § 13 odst. 4 zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen „pandemický zákon“), jak je NSS vyložil v rozsudku ze dne 14. 4. 2021, č. j. 8 Ao 1/2021 - 133.
[3] Důvody návrhu lze ve stručnosti shrnout následovně. Navrhovatelka provozuje hudební a kulturní klub, jehož podstatou je hudební produkce a tanec. Kombinace povinností, které jí odpůrce napadenou částí mimořádného opatření uložil, zasahuje samu podstatu jejího podnikání. Odůvodnění mimořádného opatření nevysvětluje, proč jsou právě tyto povinnosti nezbytné a o co opírá účinnost zvolených opatření ve vztahu ke sledovanému cíli. Výběr opatření působí nahodilým dojmem, což ukazuje srovnáním počtu návštěvníků stanoveným pro jednotlivé druhy aktivit. Obsah regulace není zdůvodněn ani ve vztahu k proměňující se epidemické situaci. Navíc mají stanovené povinnosti zcela odlišný dopad na fungování typově odlišných provozů upravených souhrnně bodem 3, aniž by odpůrce zohlednil jejich specifika. Pro navrhovatelku znamená povinnost usadit návštěvníky a omezit počet návštěvníků podle počtu míst k sezení takový zásah do provozu klubu, že je nerentabilní. Podmínky, za nichž mohou návštěvníci tančit, představují nikoli omezení, ale zákaz tance. I provoz klubů tak je de facto zakázán, což představuje nedůvodný a nepřiměřený zásah do práv navrhovatelky. Navrhovatelka naopak v původním návrhu nenamítala, že odpůrce nemohl regulovat činnost klubů způsobem použitým v napadené části mimořádného opatření, neboť mu pro to zákon neposkytuje oporu.
[4] Dne 23. 12. 2021 podala navrhovatelka repliku, v níž zejména upozornila na rozsudek NSS ze dne 22. 12. 2021, č. j. 8 Ao 28/2021 - 83, a uvedla, že i v nyní posuzované věci trvá na tom, že napadené části opatření jsou nezákonné a že odpůrce nemohl podle zákonné úpravy stanovit navrhovatelce, jako provozovatelce hudebního klubu, povinnosti obsažené v napadené části mimořádného opatření, neboť pro ně zákonná úprava neposkytuje dostatečné zmocnění. Ve zbytku repliky pak polemizuje s tvrzeními odpůrce o přiměřenosti a rozumnosti napadeného mimořádného opatření.
II. Důvody postoupení věci rozšířenému senátu

II. a) Zákonná opora mimořádných opatření
[5] Protiepidemická opatření jsou v České republice mimo režim nouzového stavu odpůrcem přijímána buď podle zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“), nebo podle pandemického zákona. Jak uvedl rozšířený senát v usnesení ze dne 11. 11. 2021, č. j. 4 Ao 3/2021 - 117, bodě 23, vztah těchto dvou předpisů je založen na specialitě pandemického zákona vůči zákonu o ochraně veřejného zdraví. Správní soudy byly opakovaně nuceny zabývat se tím, zda věcně a obsahem různorodá opatření přijímaná odpůrcem jako opatření obecné povahy mají oporu v zákoně; státní moc lze totiž uplatňovat jen v případech, v mezích a způsobem, které stanoví zákon (čl. 2 odst. 3 Ústavy, čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, dále jen „Listina“), a povinnosti mohou být ukládány toliko na základě zákona a v jeho mezích a jen při zachování základních práv a svobod (čl. 4 odst. 1 Listiny). Sporným se opakovaně stal výklad jednotlivých ustanovení § 69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví, později pak i § 2 odst. 2 pandemického zákona, o něž se opírá i nyní posuzované mimořádné opatření.
[6] Dosavadní klíčové závěry NSS lze velmi zjednodušeně shrnout následovně. V rozsudku ze dne 26. 2. 2021, č. j. 6 As 114/2020 - 63, č. 4184/2021 Sb. NSS, bodě 143, dospěl k závěru, že výčet mimořádných opatření při epidemii nebo nebezpečí jejího vzniku uvedený v § 69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví je výčtem taxativním (uzavřeným, konečným). Vzhledem k širokému slovnímu vymezení „zbytkového“ § 69 odst. 1 písm. i) je pro výklad jeho rozsahu nezbytné použít výkladové pravidlo eiusdem generis, tj. „stejného druhu“. Další (výslovně neuvedené) položky musí významově odpovídat položkám, které jsou ve výčtu výslovně uvedeny. Stejným postupem posléze dospěl v rozsudku ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, č. 4204/2021 Sb. NSS, k závěru, že odpůrce mohl podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví nařídit povinnost testování žáků ve školách, již srovnal co do povahy a intenzity s povinností podrobit se očkování [§ 69 odst. 1 písm. g) téhož zákona]. V rozsudcích ze dne 22. 4. 2021, č. j. 6 Ao 11/2021 - 48, č. 4203/2021 Sb. NSS, a ze dne 21. 5. 2021, č. j. 6 Ao 22/2021 - 44, se NSS věnoval výkladu návětí § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví. Zde obsažený právní závěr následovala řada rozsudků NSS, včetně devátého senátu (rozsudek ze dne 2. 6. 2021, č. j. 9 Ao 3/2021 - 41), a následně jej potvrdil i rozšířený senát usnesením č. j. 4 Ao 3/2021 - 117 (zejm. body 41−48; viz též bod 19 tohoto usnesení pro přehled rozsudků NSS, které daný právní závěr aplikovaly). Rozšířený senát též potvrdil použití výkladového pravidla eiusdem generis ve vztahu k § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Další rozsudky NSS se pak ve vztahu k jednotlivým mimořádným opatřením vyjadřovaly k otázce, zda odpůrce může regulovat určité činnosti, aktivity či provozy (viz např. již zmiňovaný rozsudek č. j. 6 Ao 22/2021 - 44, k regulaci provozoven stravovacích služeb).
II. b) Rozsudek osmého senátu
[7] Jak připomněla i replika navrhovatelky v nynějším řízení, vedle devátého senátu vedl řízení o návrhu téže navrhovatelky také osmý senát, který přezkoumával dříve vydané, v napadaných bodech však obsahově obdobné mimořádné opatření ze dne 26. 8. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-23/MIN/KAN. Dne 22. 12. 2021 rozhodl osmý senát o návrhu, mezi jehož navrhovateli byla původně i nynější navrhovatelka, rozsudkem č. j. 8 Ao 28/2021 - 83 tak, že mimořádné opatření č. j. MZDR 14601/2021-23/MIN/KAN bylo v rozsahu bodu 3 písm. a) odst. i), iii), iv) a vi) v rozporu se zákonem. Ve zbývající části návrh zamítl [k zamítnutí návrhu v části směřující proti odst. ii) viz konkrétně zdůvodnění v bodech 27 až 29 rozsudku].
[8] Osmý senát dospěl k závěru, že právě vymezená ustanovení mimořádného opatření sice odpůrce stanovil v rámci své pravomoci a působnosti, avšak přisvědčil námitce navrhovatelky, že u výše jmenovaných ustanovení odpůrce postupoval nezákonně. Ačkoli navrhovatelka námitku vznesla jako otázku nedostatku pravomoci, podle osmého senátu „[z] hlediska obsahu vznesených námitek je nicméně zřejmé, že jejich podstatou je zpochybnění zákonnosti konkrétních opatření, neboť navrhovatel tvrdí, že taková opatření nelze v souladu se zákonem vydat z důvodu, že se typově podstatně odlišují od v zákoně výslovně uvedených opatření. (…) Nejvyšší správní soud proto v návaznosti na námitky navrhovatele a) přistoupil k hodnocení zákonnosti napadené části mimořádného opatření. Navrhovatel především tvrdí, že odpůrce nemohl v souladu s § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona a § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví (na které se odpůrce v daném bodě mimořádného opatření výslovně odkazuje) stanovit provozovatelům hudebních klubů povinnosti obsažené v napadené části mimořádného opatření.“ (body 21 a 22) Uložené povinnosti (usazení všech zákazníků, omezení počtu návštěvníků podle míst k sezení, aktivní opatření k dodržování rozestupů, umožnit tanec jen návštěvníkům splňujícím dodatečné podmínky) nelze považovat za „typově obdobné“ opatřením, která mohou být založena na základě § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví (zákaz nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku) a § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona (příkaz používat ochranné, mycí, čisticí nebo dezinfekční prostředky a další protiepidemická opatření).
[9] V bodě 30 svého rozsudku k důvodům nezákonnosti uvedených částí mimořádného opatření souhrnně uvedl: „Pokud jde o opatření určující povinnost usazení zákazníků [odrážka i)], nepřipuštění v prostorech provozovny více osob, než je míst k sezení [odrážka iii)], aktivní bránění shromažďování osob v menší vzdálenosti [odrážka iv)] či umožnění tance jen některým osobám [odrážka vi)], zde se již podle Nejvyššího správního soudu jedná o opatření jdoucí nad rámec podstaty opatření vyjmenovaných v § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona. V případě hudebních (tanečních) klubů účel těchto opatření citovaná pravidla překračují a nelze je považovat za ‚typově obdobné’. Daná pravidla oproti používání ochranných, čistících, mycích či dezinfekčních prostředků stanovují provozovateli hudebních (tanečních) klubů povinnosti takového charakteru že zasahují do jeho práv mnohem intenzivněji, než opatření výslovně předpokládaná v § 2 odst. 2 písm. i) napadaného opatření a jsou oproti nim v tomto ohledu kvalitativně odlišná. Jak již bylo výše uvedeno, zmíněná opatření nepředstavují svou povahou další protiepidemická opatření představující méně významné zásahy do provozu (jako tomu může být např. u již opakovaně zmíněných stravovacích služeb), ale svou povahou (jak jednotlivě, tak i ve svém úhrnu) již nepochybně představují významné omezení činnosti navrhovatele, které nelze považovat za typově podobné s použitím např. dezinfekčních prostředků. Zjevně tedy v tomto ohledu není naplněno kritérium podobnosti spočívající v intenzitě zásahu do práv adresátů (navrhovatele). Zákonné zmocnění k vydání opatření v podobě předpokládané v odrážkách i), iii), iv) a vi), proto ve vztahu k hudebním (tanečním) klubům v § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona shledávat nelze.“ Zákonnou oporu pro vydání napadených částí mimořádného opatření následně NSS nenašel ani v § 2 odst. 2 písm. b) a e) pandemického zákona (bod 32 rozsudku), ani v § 69 odst. 1 písm. b) a i) zákona o veřejném zdraví (bod 33 rozsudku).
[10] Vědom si tohoto rozhodnutí osmého senátu, zvážil devátý senát, zda stejnou námitku vznáší navrhovatelka i v jím projednávaném návrhu a zda stejnou vadou trpí i jím přezkoumávané pozdější mimořádné opatření. Formulace napadených částí mimořádného opatření i odkazovaná zákonná ustanovení jsou stejná jako v případě řešeném osmým senátem, a proto by byly jeho právní závěry k otázce nedostatku zákonné opory pro vydání mimořádného opatření relevantní i pro věc projednávanou devátým senátem. V návrhu posuzovaném devátým senátem však navrhovatelka příslušnou námitku platně nevznesla, neboť ji uvedla až ve výše rekapitulované replice ze dne 23. 12. 2021. Takové rozšíření původního návrhu však odporuje koncentraci řízení o přezkumu opatření obecné povahy ve smyslu § 101b odst. 2, věty druhé, zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), podle nějž po podání perfektního návrhu nelze v dalším řízení návrh rozšiřovat na dosud nenapadené části opatření obecné povahy nebo jej rozšiřovat o další návrhové body.
[11] Osmý senát vycházel z obvyklého algoritmu pro přezkum opatření obecné povahy, který NSS vymezil v rozsudku ze dne 27. 9. 2005, č. j. 1 Ao 1/2005 - 98, č. 740/2006 Sb. NSS, v následujících pěti krocích:
„1) Přezkum pravomoci správního orgánu vydat opatření obecné povahy. Pravomoc správního orgánu obecně spočívá zejména v jeho oprávnění vykonávat veřejnou moc. Správní orgán tedy postupuje v mezích své pravomoci, pokud mu na základě zákonného zmocnění náleží oprávnění vydávat opatření obecné povahy, jejichž prostřednictvím autoritativně rozhoduje o právech a povinnostech subjektů, které nejsou v rovnoprávném postavení s tímto orgánem.
2) Přezkum otázky, zda správní orgán při vydávání opatření obecné povahy nepřekročil meze zákonem vymezené působnosti. Správní orgán postupuje v mezích své působnosti, jestliže prostřednictvím opatření obecné povahy upravuje okruh vztahů, ke kterým je zákonem zmocněn (v rámci nichž tedy realizuje svoji pravomoc vydávat opatření obecné povahy). Rozlišovat je dále třeba působnost věcnou (okruh věcných oblastí, v rámci kterých vykonává správní orgán svoji pravomoc), působnost osobní (okruh osob, vůči kterým správní orgán působí), působnost prostorovou (na jakém území vykonává správní orgán svoji pravomoc) a za určitých okolností též působnost časovou (ta přichází do úvahy pouze v situaci, kdy má správní orgán stanovené období, ve které může svoji pravomoc vykonávat).
3) Přezkum otázky, zda opatření obecné povahy bylo vydáno zákonem stanoveným postupem (procesní postup správního orgánu při vydávání opatření obecné povahy). Zatímco výše uvedená kritéria daného algoritmu jsou formální, následující dvě jsou kritérii materiálními. Soud proto v dalších částech algoritmu přihlíží již k samotnému obsahu přezkoumávaného opatření obecné povahy.
4) Přezkum obsahu opatření obecné povahy z hlediska rozporu opatření obecné povahy (nebo jeho části) se zákonem – zde hmotným právem. V rámci tohoto kroku soud také zjišťuje, zda správní orgán při vydávání opatření obecné povahy nezneužil zákonem svěřenou pravomoc či působnost.
5) Za závěrečný krok algoritmu (testu) považuje soud přezkum obsahu napadeného opatření obecné povahy z hlediska jeho proporcionality. Proporcionalitu soud vnímá dvěma způsoby – v jejím užším a širším smyslu. Proporcionalitou v širším smyslu soud chápe obecnou přiměřenost právní regulace. Mezi základní atributy právního státu patří přiměřenost práva, a z tohoto důvodu je úkolem mimo jiné právě i soudní moci přispívat svojí rozhodovací činností k rozumnému uspořádání společenských vztahů. Soud se proto v rámci přezkumu souladu opatření obecné povahy se zákonem věnuje též otázkám, zda napadené opatření obecné povahy vůbec umožňuje dosáhnout sledovaný cíl (kritérium vhodnosti), zda opatření obecné povahy a sledovaný cíl spolu logicky souvisí a zda cíle nelze lépe dosáhnout jiným legislativním prostředkem (kritérium potřebnosti), zda opatření obecné povahy omezuje své adresáty co nejméně (kritérium minimalizace zásahů); v neposlední řadě soud také zkoumá, zda je následek napadeného opatření obecné povahy úměrný sledovanému cíli (kritérium proporcionality v užším slova smyslu).“ (zvýraznil nyní NSS)
[12] V této podobě se algoritmus uplatňoval do novely § 101d odst. 1 s. ř. s., která s účinností od 1. 1. 2012 stanovila vázanost soudu důvody návrhu na zrušení opatření obecné povahy. Od účinnosti novely soud aplikuje celý algoritmus jen v případě, že navrhovatel uplatní námitky spadající do každého z kroků (srov. rozsudek NSS ze dne 12. 5. 2016, č. j. 6 As 174/2015 - 72, bod 22). Podle bodu 28 usnesení rozšířeného senátu ze dne 16. 11. 2010, č. j. 1 Ao 2/2010 - 116, č. 2215/2011 Sb. NSS, jsou ovšem vady posuzované v prvním a druhém kroku algoritmu, tj. v nedostatku pravomoci a působnosti, natolik „vážná pochybení s tak fatálními možnými důsledky (včetně nicotnosti aktu), že soud takové otázky bude zkoumat i z povinnosti úřední; postačí tu návrh procesně legitimované osoby, kterou je − jak ukázáno − kdokoli, kdo tvrdí, že byl přijetím opatření na svých právech zkrácen, je-li to s ohledem na jeho tvrzení myslitelné“. Tyto závěry se uplatní i po výše zmíněné novele § 101d odst. 1 s. ř. s. (viz opět bod 22 rozsudku NSS č. j. 6 As 174/2015 - 72).
[13] Pohledem právního závěru osmého senátu je namístě přezkoumat otázku, zda jde o „typově obdobná opatření“ jako opatření výslovně předpokládaná v pandemickém zákoně či zákoně o ochraně veřejného zdraví až v rámci čtvrtého kroku přezkumu, tj. během posouzení zákonnosti mimořádného opatření. V rámci přezkumu zákonnosti se ovšem NSS zabývá pouze námitkami, které navrhovatel platně uvedl v návrhu, jak mu ukládá § 101d odst. 1 s. ř. s. Proto by v nynějším případě devátý senát návrh projednal výhradně z hledisek, která navrhovatelka vymezila v původním návrhu na zrušení nyní projednávaného mimořádného opatření. Protože mezi nimi námitka absence zákonného podkladu nařízení konkrétních povinností provozovatelům obsažena nebyla, na závěry osmého senátu by nemohl brát zřetel. Devátý senát se ovšem domnívá, že jde o vadu posuzovanou již v druhém kroku algoritmu, a tedy z úřední povinnosti, a že ohledně otázky, o jakou vadu se jedná a zda k ní přihlížet z úřední povinnosti, existuje rozporná předchozí judikatura NSS. Jde o otázku, která má bezprostřední význam pro rozhodnutí devátého senátu o návrhu navrhovatelky. Pokud se totiž jedná o vadu, k níž má přihlédnout z úřední povinnosti, závěry osmého senátu by dopadaly i do nynějšího řízení, ačkoli navrhovatelka příslušnou námitku platně, tedy v původním návrhu, nevznesla.
II. c) Názor předkládajícího senátu

[14] Podle názoru devátého senátu je důvod nezákonnosti, který shledal osmý senát v rozsudku č. j. 8 Ao 28/2021 - 83, nutno označit za nedostatek zákonného zmocnění pro vydání napadených částí mimořádného opatření, v jehož důsledku chyběla Ministerstvu zdravotnictví působnost pro jeho vydání ve smyslu druhého kroku algoritmu. Z toho by plynulo, že pokud navrhovatel příslušnou námitku výslovně neuplatní nebo ji uplatní nepřípustně (v nyní posuzovaném případě z důvodu koncentrace řízení), má se jí NSS při svém přezkumu zabývat z úřední povinnosti.
[15] Z hlediska výše rekapitulovaného algoritmu přezkumu opatření obecné povahy lze konstatovat, že Ministerstvo zdravotnictví zjevně má pravomoc k vydání nyní napadeného mimořádného opatření ve smyslu prvého kroku algoritmu, jak ostatně ve vztahu k předcházejícímu obdobnému mimořádnému opatření konstatoval i osmý senát (viz body 20 a 21 rozsudku č. j. 8 Ao 28/2021 - 83). Oprávnění vydávat opatření obecné povahy, jejichž prostřednictvím autoritativně rozhoduje o právech a povinnostech, vyplývá Ministerstvu zdravotnictví obecně z § 2 odst. 1 pandemického zákona a 80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví (ve spojení s § 3 odst. 6, větou první, pandemického zákona). Spor je pouze o to, zda je vada obsahu úpravy spočívající v nedostatečném zákonném zmocnění, kterou osmý senát v tomto rozsudku shledal, podřaditelná pod nedostatek působnosti ve smyslu druhého kroku či pod rozpor se zákonem ve smyslu čtvrtého kroku.
[16] Devátý senát je přesvědčen, že jde o otázku působnosti ve smyslu druhého kroku. V prvním kroku týkajícím se pravomoci se totiž soud ptá, zda daný orgán veřejné moci může vydávat opatření obecné povahy, tedy zda použil mocenský nástroj, který má ze zákona k dispozici: Ministerstvo zdravotnictví tak vydává opatření obecné povahy (vedle nich také například individuální správní rozhodnutí či vyhlášky), stejně jako Parlament vydává zákony či soud vydává soudní rozhodnutí. V druhém kroku (působnost) se pak soud ptá, zda konkrétní opatření obecné povahy použilo Ministerstvo zdravotnictví k regulaci právních vztahů, které podle ústavního pořádku a zákonů regulovat může. Ve čtvrtém kroku (protizákonnost) se naopak ptá, zda se obsahem této regulace nedostalo do rozporu s právními předpisy. Jinak řečeno, první krok se týká toho, jakou formou je regulace prováděna, druhý krok toho, na jakou oblast regulace dopadá a jakým osobám upravuje práva a povinnosti, zatímco čtvrtý krok už se týká zákonnosti obsahu této regulace, tedy obsahu práv a povinností přiznaných či uložených dotčeným osobám.
[17] Jistě že i vady ve smyslu prvního a druhého kroku představují „protizákonnost“ v širším smyslu slova. Pokud orgán veřejné moci vydá opatření obecné povahy, přestože k použití takového nástroje nemá pravomoc, nebo pokud opatřením obecné povahy omezuje osoby či reguluje právní vztahy, které nespadají do jeho působnosti, jde o protizákonný postup. Tato protizákonnost však současně dosahuje i intenzity protiústavnosti, neboť překročením své pravomoci ve smyslu prvého kroku a působnosti ve smyslu druhého kroku překračuje orgán vydávající opatření obecné povahy ony meze a způsoby stanovené zákonem, jak o nich mluví čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny. I to je důvodem, proč je k vadám ve smyslu těchto dvou kroků nutno přihlédnout i z úřední povinnosti, tedy nad rámec námitek navrhovatele. Naopak protizákonnost v užším smyslu slova podle čtvrtého kroku algoritmu míří podle názoru devátého senátu pouze na oblasti, kdy orgán opatřením obecné povahy reguloval vztahy a situace, které regulovat směl, ale tato regulace se svým obsahem dostala do rozporu s nadřazenou právní normou, typicky se zákonem. Jinak řečeno, zatímco v druhém kroku soud kontroluje, „co“ (jaké právní vztahy, osoby a situace) opatření obecné povahy reguluje, ve čtvrtém kroku již posuzuje, „jak“ tyto právní vztahy ovlivňuje.
[18] Odpověď na otázku, zda může Ministerstvo zdravotnictví konkrétním opatřením obecné povahy při potírání pandemie COVID-19 danou oblast právních vztahů regulovat, tedy zda daná oblast spadá do jeho působnosti, plyne souběžně zejména z trojice zákonů. Nejobecněji jeho působnost vymezuje § 10 odst. 1 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů: Ministerstvo zdravotnictví je ústředním orgánem státní správy pro zdravotní služby, ochranu veřejného zdraví, zdravotnickou vědeckovýzkumnou činnost, poskytovatele zdravotních služeb v přímé řídící působnosti, zacházení s návykovými látkami, přípravky, prekursory a pomocnými látkami, vyhledávání, ochranu a využívání přírodních léčivých zdrojů, přírodních léčebných lázní a zdrojů přírodních minerálních vod, léčiva a prostředky zdravotnické techniky pro prevenci, diagnostiku a léčení lidí, zdravotní pojištění, zdravotnický informační systém a elektronické zdravotnictví, pro používání biocidních přípravků a uvádění biocidních přípravků a účinných látek na trh. Působnost Ministerstva zdravotnictví při potírání epidemií [na rozdíl od jeho pravomoci k vydávání opatření obecné povahy, jež zde plyne z § 80 odst. 1 písm. g)] je podrobněji vymezena v § 69 zákona o ochraně veřejného zdraví, v němž jsou podle marginální rubriky vyjmenována mimořádná opatření při epidemii a nebezpečí jejího vzniku. Specificky pro potírání pandemie COVID-19 je pak působnost Ministerstva zdravotnictví (spolu s jeho pravomocí k vydávání opatření obecné povahy) upravena v § 2 odst. 1 speciálního pandemického zákona: Ministerstvo zdravotnictví (dále jen „ministerstvo“), (…) může za účelem likvidace epidemie COVID-19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku nařídit mimořádné opatření, kterým přikáže určitou činnost přispívající k naplnění uvedeného účelu, nebo zakáže nebo omezí určité činnosti nebo služby, jejichž výkonem by mohlo být šířeno onemocnění COVID-19, anebo stanoví podmínky provádění takových činností nebo poskytování takových služeb. Ministerstvo může nařídit mimořádné opatření podle věty první s celostátní působností nebo s působností na území několika krajů. (…) V § 2 odst. 2 pandemického zákona je pak upřesněno, co se rozumí mimořádnými opatřeními podle odst. 1. Všechny tyto tři zákony tak souběžně ohraničují oblast jeho působnosti, tedy odpovídají na otázku, zda může Ministerstvo zdravotnictví konkrétní právní vztahy regulovat, či nikoli.
[19] Shodně vymezuje pojmy pravomoc a působnost i konstitucionalistická a státovědná odborná literatura: „Pravomoc státního orgánu vypovídá o jeho postavení z hlediska způsobilosti projevovat se právem předpokládaným, vyžadovaným a zpravidla přesně vymezeným způsobem. Pojmově se tedy v případě pravomoci jedná o určité právní prostředky, které má státní orgán k realizaci své působnosti. (…) Pojem působnost (kompetence) státního orgánu vyjadřuje právem stanovený předmět, obsah a rozsah jeho činnosti. V popisovaných souvislostech proto:
a) Předmět působnosti státního orgánu představují společenské vztahy, vůči nimž nebo v nichž státní orgán působí.
b) Obsah působnosti státního orgánu vymezuje jeho úkoly, činnost a zaměření v procesu působení na určené společenské vztahy (…)
c) Rozsah působnosti státního orgánu stanoví rámec výkonu pravomoci (…) Tento rozsah je obvykle vymezován hlediskem: věcným…; územním…; časovým…; osobním…; funkčním (…).“ (FILIP, J., SVATOŇ, J. Státověda. 5. vydání. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, s. 60 a 61)
[20] Obdobné rozhraničení mezi pravomocí a působností (kompetencí) potvrzuje i judikatura Ústavního soudu: „Podle Ústavního soudu je nutné trvat na rozlišování pravomoci a kompetence. Pravomocí státního orgánu je třeba chápat samotnou realizaci státní moci v příslušné formě (tj. ve formě normotvorné nebo individuálně rozhodovací), zatímco kompetence jsou již zcela konkrétním věcným vymezením otázek realizovaných v procesu výkonu pravomoci.“ (nález ze dne 20. 10. 2004, sp. zn. Pl. ÚS 52/03, č. 568/2004 Sb.)
[21] Z těchto principů vychází Ústavní soud i při přezkumu těch podzákonných právních předpisů, které pro své vydání potřebují – podobně jako opatření obecné povahy – konkrétní zákonné zmocnění. I Ústavní soud zvažuje z úřední povinnosti, zda nebylo překročeno toto zákonné zmocnění zakládající působnost daného orgánu veřejné moci k regulaci určité oblasti. Příkladem může být nález ze dne 13. 6. 2017, sp. zn. Pl. ÚS 34/15, č. 245/2017 Sb., v němž označil za protiústavní zákaz obsažený v obecně závazných vyhláškách měst Litvínova a Varnsdorfu o zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku a zlepšení vzhledu města, a to z důvodu překročení mezí ústavního a zákonného zmocnění, které Ústavní soud posuzuje v rámci druhého kroku svého čtyřkrokového testu přezkoumávání obecně závazných vyhlášek (viz bod 19. nálezu). V jeho bodu 22 vymezil tento krok následovně: „V tomto kroku testu konformity obecně závazné vyhlášky s ústavními zákony a zákony Ústavní soud zkoumá, zda byla obecně závazná vyhláška vydána v mezích ústavního zmocnění, tedy nikoliv mimo věcnou působnost vymezenou zákonem (ultra vires). Ústavní soud v rámci druhého kroku tedy zkoumá, zda napadený předpis upravuje právní vztahy, pro které mu otevírá zmocňovací právní úprava prostor, a zda zároveň nezasahuje do věcí, které jsou vyhrazeny zákonu.“ Jím přezkoumávané obecně závazné vyhlášky odkazovaly na zákonné zmocnění v § 10 písm. a) a c) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů, podle nichž mohou obce v samostatné působnosti ukládat obecně závaznou vyhláškou povinnosti k zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku a k zajištění udržování čistoty ulic a jiných veřejných prostranství, k ochraně životního prostředí, zeleně v zástavbě a ostatní veřejné zeleně a k užívání zařízení obce sloužících potřebám veřejnosti. Ústavní soud tyto neurčité právní pojmy vyložil a shledal, že napadené obecně závazné vyhlášky, které zejména zakazovaly sezení na stavebních částech a zařízeních neurčených k takovému účelu, nemají v těchto ustanoveních dostatečnou zákonnou oporu. V bodě 46. proto uzavřel, že „napadená ustanovení, jimiž se zákaz sezení stanoví, neobstála již v druhém kroku shora (bod 19. tohoto nálezu) specifikovaného testu, neboť byla zastupitelstvy měst přijata mimo věcnou působnost vymezenou jim zákonem. K dalším krokům testu nebylo, vzhledem k výše řečenému, nutné přikročit.“
[22] Jak u podzákonných předpisů orgánů veřejné moci, tak u opatření obecné povahy platí (s určitými modifikacemi, viz např. rozdíly ústavních zmocnění obsažených v čl. 78 a v čl. 79 odst. 3 Ústavy), že musejí být vydávány na základě zákona a v jeho mezích. Jak k tomu uvedl NSS již v usnesení rozšířeného senátu ze dne 5. 5. 2004, č. j. 6 A 100/2002 - 74, č. 449/2005 Sb. NSS: „Jde tu toliko o republikování a ústavní vyjádření starých zásad vyvěrajících z podstaty dělby moci, které lze stručně charakterizovat: nařízení musí být vydáno secundum et intra legem. Tyto principy znamenají, že exekutiva nejen že nesmí bez výslovného dovolení zákonodárce stanovit nic dalšího či nového o právních vztazích nebo jiné materii upravené zákonem, ať již shledaná mezera v zákoně se stala nedopatřením nebo záměrně (zákaz úpravy praeter legem), ale i tam, kde je výslovně dovoleno výkonné moci vydat nařízení k provedení zákona, může být provedeno jenom to, co zákonodárce výslovně označil (zpravidla výčtem jednotlivých zákonných ustanovení shrnutých v ustanoveních zmocňovacích, anebo přímo v jednotlivých ustanoveních zákona, někdy oběma způsoby současně), a nic jiného; konečně - a to zejména - už pojmově z výrazu ‚provedení zákona’ plyne, že nařízení nesmí zákonu odporovat, nesmí jít contra legem.“

[23] Osmý senát navazoval ve svém nyní napadeném rozhodnutí na část předchozí judikatury, která se hlásí k užšímu pojetí pojmu působnost a podle níž vada, kterou osmý senát v napadených částech mimořádného opatření shledal, nespadá do druhého kroku algoritmu. Sám osmý senát obdobné závěry vyslovil již ve svých dřívějších rozhodnutích (srov. např. rozsudek ze dne 1. 6. 2021, č. j. 8 Ao 11/2021 - 24, bod 38, či rozsudek ze dne 24. 6. 2021, č. j. 8 Ao 5/2021 - 57) a některé další senáty jej následovaly (srov. např. rozsudek ze dne 1. 7. 2021, č. j. 1 Ao 5/2021 - 73). Otázku věcné působnosti zde osmý senát vztahuje jen k okruhu služeb či aktivit, které je odpůrce obecně oprávněn regulovat − srov. závěr bodu 21 rozsudku č. j. 8 Ao 28/2021 - 83, z nějž plyne, že nedostatek působnosti by osmý senát shledal například tehdy, pokud by odpůrce vůbec nebyl oprávněn mimořádným opatřením upravit oblast fungování hudebních či kulturních klubů.
[24] Naopak devátý senát se z výše uvedených důvodů domnívá, že pod posuzování působnosti ve smyslu druhého kroku spadá i otázka, zda ustanovení pandemického zákona a zákona o ochraně veřejného zdraví, o něž se má mimořádné opatření opírat, pro něj skutečně poskytují dostatečnou zákonnou oporu. Do tohoto kroku tak spadá i otázka, zda Ministerstvo zdravotnictví může na základě § 69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví a § 2 odst. 2 pandemického zákona regulovat v hudebních klubech a podobných provozovnách takové otázky, jako jsou odstupy zákazníků, jejich celkový počet v jedné provozně a umožnění tance.
[25] K takovému širšímu pojetí pojmu působnost se již dříve přiklonil čtvrtý senát v rozsudku ze dne 17. 6. 2021, č. j. 4 Ao 1/2021 - 83, v němž se věnoval přezkumu omezení výuky ve školách. V něm konstatoval, že pravomoc odpůrce k vydání mimořádného opatření byla jednoznačně dána na základě § 2 odst. 1 pandemického zákona a § 80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví. V bodě 33 a následujících však konstatoval, že působnost odpůrce k plošné regulaci škol nebyla na základě § 2 odst. 2 písm. f) a § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví dána. V bodě 34 pak v návaznosti na to připomněl, že „Nejvyšší správní soud se nedostatkem působnosti (tj. oprávnění prostřednictvím opatření obecné povahy upravit určitý okruh vztahů) zabývá z moci úřední.“
[26] Podle devátého senátu je z výše uvedených důvodů namístě postupovat shodně i při přezkumu nyní přezkoumávaného mimořádného opatření. Pokud vada mimořádného opatření spočívá v tom, že jsou jím regulovány oblasti či právní vztahy, k jejichž regulaci neposkytuje zákon o ochraně veřejného zdraví a pandemický zákon Ministerstvu zdravotnictví dostatečné zmocnění, překračuje takové mimořádné opatření zákonem stanovenou působnost ministerstva, což je vada ve smyslu druhého kroku algoritmu.
[27] K takové situaci došlo právě i v případě čl. I. bodu 3 písm. a) odrážky i), iii), iv) a vi) mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví ze dne 26. 8. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-23/MIN/KAN. Jejich nezákonnost spočívala podle bodu 30 rozsudku č. j. 8 Ao 28/2021 - 83 v tom, že tato regulace šla „nad rámec podstaty opatření vyjmenovaných v § 2 odst. 2 písm. i) pandemického zákona“ a zároveň nebylo možno najít ani jiné zákonné ustanovení, které by Ministerstvo zdravotnictví zmocňovalo k přijetí uvedené regulace (viz body 32 a 33 uvedeného rozsudku). Zatímco podle názoru osmého senátu jde o vadu ve smyslu čtvrtého kroku algoritmu, podle názoru devátého senátu jde o vadu ve smyslu jeho druhého kroku, protože nepřiléhavé či nedostatečné zákonné zmocnění znamená, že Ministerstvo zdravotnictví postupovalo při vydání mimořádného opatření bez zákonného zmocnění, a tedy překročilo hranice své působnosti (jednalo ultra vires) ve smyslu druhého kroku algoritmu.
[28] Tato otázka je rozhodující pro nynější řízení vedené devátým senátem, v němž posuzuje obdobnou regulaci obsaženou v navazujícím mimořádném opatření Ministerstva zdravotnictví ze dne 27. 9. 2021, č. j. MZDR 14601/2021-25/MIN/KAN. V tomto řízení ovšem oproti návrhu posuzovanému osmým senátem nebyla platně vznesena námitka nedostatku pravomoci a působnosti (kterou osmý senát v bodě 21 posoudil jako námitku protizákonnosti).
III. Předložení věci rozšířenému senátu

[29] Devátý senát proto shrnuje svůj právní názor tak, že zatímco v druhém kroku algoritmu přezkumu opatření obecné povahy si má správní soud klást otázku, zda právní vztah regulovaný konkrétním opatřením obecné povahy spadal do oblasti působnosti orgánu, který je vydal, tedy zda reguloval právní vztah, který na základě své zákonem vymezené působnosti mohl regulovat při uplatnění zákonem zakotvené pravomoci (zde při vydávání mimořádných opatření dle § 80 zákona o ochraně veřejného zdraví a § 2 pandemického zákona); ve čtvrtém kroku téhož algoritmu si má klást otázku, zda obsah takto přijaté regulace není protizákonný. Spadá-li vada, kterou správní soud při přezkumu opatření obecné povahy zjistí, do druhého kroku, přihlédne k ní i z úřední povinnosti. Devátému senátu proto nezbylo než rozhodnout v souladu s § 17 odst. 1 s. ř. s. o postoupení věci rozšířenému senátu.
[30] Devátý senát tak učinil přesto, že si je vědom, že předložení věci rozšířenému senátu nutně prodlouží celé řízení, ačkoli se jedná o řízení ve věci mimořádného pandemického opatření, které je namístě ukončit co nejdříve. Nyní projednávaný případ ovšem není možné bez vyřešení sporné právní otázky vyřešit.

[31] Devátý senát proto zdvořile žádá, aby rozšířený senát rozhodl o věci přednostně. Pokud by rozšířený senát přijal názor devátého senátu, že se má otázka zákonného podkladu řešit jako otázka ex offo již ve druhém kroku algoritmu, vedlo by to k deklaraci nezákonnosti čl. I bodu 3 odst. i), iii), iv) a vi) podle § 13 odst. 4 pandemického zákona z věcných důvodů plynoucích z rozsudku č. j. 8 Ao 28/2021 - 83.

Poučení: Proti tomuto usnesení nejsou opravné prostředky přípustné.

Rozšířený senát bude ve věci rozhodovat ve složení: J. B., F. D., Z. K., P. M., B. P., A. R., K. Š.. Účastníci mohou namítnout podjatost těchto soudců (§ 8 odst. 1 s. ř. s.) do jednoho týdne od doručení tohoto usnesení. Podat svá vyjádření k obsahu předkládajícího usnesení mohou ve lhůtě dvou týdnů od doručení tohoto usnesení.

V Brně dne 18. ledna 2022

JUDr. Pavel Molek
předseda senátu